內容摘要：是否應當選擇物權行為的物權變動立法模式，首先需要明確物權行為理論的概念和內涵，然后再考察支持物權行為理論的理由是否真的妥當和充分，最終作出抉擇。通過對物權行為理論進行這一系列的審視后，所給出的答案是否定的。

　　關鍵字：物權行為  物權變動   獨立性  無因性  形式主義  公示  公信

　　交易安全

　　一、物權行為的概念

　　物權行為概念的提出應歸功于德國歷史法學創始人薩維尼。在其所著的《現代羅馬法體系》一書中，他清晰、充分的表達了這種思想，認為“私法上的契約存在于一切法律制度中，無論在何種法律制度里它們都是最重要的法的形式。首先是在債法中它們是債產生最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外在物權法中同樣存在著，并且其運用有如債權法中那般廣泛。例如，交付具有契約概念的全部特征，是一個真正的契約。它包括雙方當事人現實地移轉占有與所有權的意思表示……。縱使僅僅該意思表示本身尚不足完全地移轉所有權，在此之外還必須加上占有的現實取得這一外在行為，但這些均不足以否認其本質是契約……。”但由于薩維尼在創立物權行為理論時，并未明確界定物權行為的概念，故圍繞著這個問題一直存在著爭議，雖然歷經百年，然而歲月的滄桑非但沒能統一學者在物權行為概念上的分歧，反倒更強化了學者在各自立場上的不同見解。其爭論的焦點主要集中于物權合意本身是否足以構成物權行為，這就主要形成了觀點，一種認為物權意思表示本身即為物權行為，另一種則認為物權的意思表示要與登記或交付的形式相結合才能構成物權行為。

　　筆者贊成后一種觀點，即物權行為乃物權合意與交付或登記的行為相結合而成的。學者們通常認為由薩維尼提出的物權行為理論包括三個方面；第一，分離原則，即物權權行為的獨立性，意指物權行為是以完成物權的設立、移轉、變更、廢止為目的的獨立于其原因行為的一項契約，而并非單純的義務履行行為，物權行為中具有獨立的意思表示，而且該意思表示與原因行為中的意思表示在性質上截然不同，兩者具有各自的獨立意思表示和成立方式。  第二，抽象原則，即物權行為的無因性，意指立法將作為原因的債權行為從物權行為中抽離，不讓其作為物權行為之內容，而超然獨立于外，物權行為的效力不因原因之不成立或無效而受到影響，亦即“無因”并非沒有原因，而是不要原因，物權行為的無因性即“不要因性”。 第三，形式主義原則，即物權行為的公示要件主義，意在強調物權行為中意思表示因素與交付或登記行為所具有的不可分性，認為物權行為中的意思表示不能脫離交付和登記行為獨立存在，必須借助交付和登記行為的存在，體現自身的存在。 認為單純的意思表示只能引起觀念上的法律效果，并不能實現對物的支配力的轉化。 以下，就從這三個方面談談物權行為理論的合理性問題。

　　二、對支持物權行為獨立性的理由的辯駁及其不合理性理由

　　德國之所以創造物權行為的無因性，是想通過無因的物權行為理論，將物權變動的效力與作為其基礎關系的債權契約分離，限制登記官吏審查的范圍，排除嚴密的實質審查主義對交易便捷的阻礙，摒棄登記官吏對私的交易的過分介入。我國并不存在德國當初成立無因性理論所針對的這一背景。

　　（一）有學者指出，物權行為的獨立性在解釋無權處分問題上有著勝于其他解釋方法的優越性。認為在不承認物權行為的情況下，采納統一的法律行為概念，所謂的物權行為通常表現為債權行為的履行。因此，擅自出賣他人之物的合同本身構成無權處分。 但如果采物權行為獨立性說，認為物權合意與交付或登記行為相結合構成了物權行為，它是獨立于債權行為之外的行為，債權行為不以處分人有處分權為有效要件，但物權行為則需以處分人有處分權為有效要件，因此無權處分指代的是物權行為，債權行為不受影響，這就克服了無權處分指代債權行為所引發的不合理狀態。

　　（二）主張物權行為獨立性的學者，認為物權行為并非臆造與擬制，它來源于實踐，存在著獨立于債權意思表示的物權意思表示，尤其是如所有權拋棄、限制物權的設定這些只存在物權行為而不存在債權行為的領域里，如果物權變動的意思表示不附著于物權行為上，那么它還能依靠誰來現實其存在呢？既然物權行為在現實中存在，而法律是對社會生活進行規范的規則，法律就應該將物權行為納入自己的視野加以調整。第一，這一認識的缺陷在于未能妥當把握民法世界與生活世界之間的區分。實際上，交易過程中所存在的圍繞物權變動的意思因素，并不一定能夠在民法世界中找到自己的位置。  第二，物權行為中所謂的物權變動的合意并不具有獨立意思表示的意義。首先，物權變動的類型是由債權合同所確定的，要考察交付究竟發生何種物權變動，單看交付本身并不會有任何發現，因為交付本身實質上只是個事實行為，其僅是實際占有的移轉，并不當然導致物權變動，必須結合債權合同才能識別，才能知道是移轉所有權、轉讓他物權、設定他物權還是僅是成立租賃、租借。

　　（三）有些學者認為物權行為的獨立對于民法總則的設置具有重大意義，筆者認為這值得商榷。第一，物權行為難以適用法律行為的一般效力規則。既然物權行為系屬法律行為之一種，法律行為的一般效力規則就當然在其領域內也有用武之地，但是事實卻并非如此。法律行為效力的本質是對當事人意思自治的最大限度的認可，是在客觀法不能具體確定某些法律關系內容和要素的條件下所采取的特殊調整方法。  第二，民法的總則編，并非所有的民法典都必須具備，設立法典的目的在于使法律體系完整、使各項制度協調互補以方便法律的適用和實現。法國和瑞士民法典都沒有設總則編但并不影響其民法體系的完整，各項民事制度的協調互補以及民法的適用。

　　三、對支持物權行為抽象原則的理由的辯駁及其不合理性理由

　　認為物權行為的抽象原則即無因性欠缺合理性，實屬令人質疑的原則，下面就對支持它的理由進行辯駁及其不合理性的指證。

　　（一）有些學者認為物權行為的無因性理論對于保護交易安全意義重大，但筆者認為：第一，在交易安全的維護上，民法可以有多元的制度安排，諸如公信力制度、取得時效制度等。物權行為只是多種制度安排中的一個可能選項。第二，物權行為無因性雖然使得業已成立并生效的物權行為不受債權行為的不成立或無效的影響，但是物權行為既然是法律行為，就要依據法律行為的效力規則進行效力判斷。綜上所述用公信制度代替物權行為無因性，不但可以實現有效的保護交易安全，而且可以彌補物權行為無因性保護范圍過于寬泛的弊端，免除由于物權行為無因性沒有適用的前提而根本發揮不了交易安全保護機能的危險。

　　（二）有學者通過利益衡量，比較物權行為無因性和有因性兩種模式下出買人、買受人、第三人的利益狀態。對此，筆者的觀點是：第一，出賣人取得價金的所有權是基于價金所有權本身的特點，在此領域，買受人和出賣人的利益關系與是否承認物權行為無因性理論無關，是否承認物權行為無因性不會改變買受人與出賣人之間的利益分配格局，無論奉行有因性還是無因性，對已經交付的價金，出賣人都能獲得所有權，不能把基于價金所有權本身的特點，在采納物權行為無因性時，所形成的出賣人與買受人在不同的交易履行情況下受法律保護的概率均等，進而形成的利益平衡狀態歸功于無因性，也不能把在采納有因性時，出賣人恒能取得已經交付的價金的所有權，造成買賣雙方利益的不平衡，利益的天平向出賣人傾斜的事實歸咎于有因性。第二，在有因性下并非對第三人就恒為不利，民法中的各項制度并非是孤立的個體，它們之間是相互協調和互補的，是緊密聯系在一起，從而結成法律體系的堅實網絡，物權行為制度也是如此。第三人雖不能根據物權行為的有因性而取得標的物的所有權，但他并非不可以通過公信制度等取得標的物的所有權，所謂第三人遭遇的不利則根本不成立。同時在奉行有因性下，讓第三人恒為有利，而不區分第三人的善意和惡意，則有違基本的道德觀念，也不符合法律通過保護第三人實現交易安全的本意，即：是在交易雙方當事人的信息不對稱時，為避免交易費用的增加，對善意的第三人予以特殊保護。

　　四、對支持物權行為形式主義的理由的辯駁及其不合理性理由

　　支持物權行為的學者認為，所謂物權的公示，本質上是物權行為的公示。

　　第一，公示的產生是基于物權的絕對權性質，由于物權的排他性、支配性，相對于物權人的義務主體是市民社會的其他民事主體，如果對物權不加公示，那么義務主體則不知道其有不能妨害物權人行使物權的不作為義務的存在，也就談不上對此不作為義務的履行，則物權排他性就不能發揮，物權面臨著受侵害的危險，物權的行使得不到保障。第二，無論是羅馬法上需要作成特定儀式才能引發物權變動的要式契約還是需要交付標的物的才能引發物權變動的要物契約，都體現了物權變動需要具有外觀性的形式加以公示的思想，這時并不存在物權行為理論，因此物權行為理論并非公示原則得以產生的基礎。

　　第三，在采不同的物權變動模式下，物權公示與物權變動的關系是：在意思主義下，物權公示與物權變動發生分離，而在形式主義下，二者發生融合，但在物權形式主義和債權形式主義下融合的程度又有所區別，在物權形式主義，二者完全融合，物權變動下一經公示就發生物權變動的后果，依物權公示即發生物權變動的效力，公示為物權變動的充分條件，原因行為無效時產生不當得利請求權；而在債權形式主義，物權公示僅僅為物權變動的必要條件，還需與原因行為結合才能發生物權變動的效力。但是無論公示方法為物權變動的充分條件或必要條件，都是物權變動的生效條件。 所以，物權公示與物權行為之間沒有任何的必然聯系，無論是否承認物權行為，都不會對物權公示原則本身產生影響，其只是和是否奉行形式主義的立法緊密相連。

　　物權行為理論把生活中簡單的財產轉讓分解為數個完全獨立的法律行為，使現實生活復雜化，該理論過分的復雜玄妙，使其難以為公眾所理解和掌握，不利于法律的適用。王軼先生認為，比較貼近自然語言的法律規定易于為一般人所了解，也易于使參與法律活動的當事人形成共識。現實生活中大量糾紛的發生，主要原因在于糾紛各方缺乏起碼的法律共識。此時只有支付必要的成本，讓熟悉法律的專業人員介入，方可發生定分止爭的功用。因此如果沒有充分的理由證明用脫離自然語言的術語來加以規定，確實比用較為接近自然語言的術語或自然語言自身加以規定更好，也沒有充分的理由證明一個深奧難懂的制度設計就比一個較為簡明直白的制度設計要好，就沒有理由舍棄后者取前者。 所以筆者認為在我國舍棄物權行力理論是最恰當的選擇。