一、我國現行死刑立法概述

《刑法修正案（八）》已于2011年2月25日通過并于5月1日正式施行，其中消減了13種死刑罪名，《刑法》中死刑罪名的總數由原來的68種減到55種，分布在破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪和妨礙社會管理秩序罪這三個章節中，現行死刑設置主要有以下幾個各方面的特征：

（一）適用死刑的類罪多

我國1979年《刑法》只在反革命罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪以及侵犯財產罪這四類罪中規定了死刑罪名。而我國現行《刑法》中除第九章瀆職罪沒有配置死刑外，其余九章均有設置，死刑幾乎滲透到了《刑法》分則的各個章節中，死刑的適用似乎成了一種常態，這是極不正常的現象。如此濫用死刑，不僅會使死刑的適用效果大打折扣，也會讓民眾產生迷信死刑的觀念。

（二）死刑罪名數量多

我國1979年《刑法》中只規定了28個死刑罪名，2011年2月25日《刑法修正案（八）》的通過將我國的死刑罪名從68種縮減為55種，但是仍稍顯過多，在《刑法》中設置如此多的死刑罪名比較罕見，也使我國成為世界上死刑罪名設置最多的國家之一。死刑是對罪犯生命權的剝奪，具有不可恢復性的特點，是刑罰體系中最為嚴厲的刑種，因此又被稱為極刑。如此多的適用死刑，不僅與當今限制死刑的國際趨勢不相符合，也讓一些西方國家有機會惡意批判我國侵犯人權。

（三）死刑罪名分配不合理

雖然此次《刑法修正案（八）》已經削減了部分經濟犯罪的死刑設置，但我國經濟犯罪的死刑罪名與其他國家相比還是過多。狹義的經濟犯罪僅指第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪，而第三章中的死刑罪名已占死刑罪名總數的12.7%，廣義上的經濟犯罪還包括侵犯財產罪以及貪污賄賂罪，這三章的死刑罪名總數占了整個死刑罪名的18.1%。《刑法》對任何犯罪進行處罰，其最終目的都是為了恢復所損害的社會關系，經濟犯罪是具有可恢復性的，對其適死刑，不僅無法實現刑罰的目的，也不利于罪犯彌補其因犯罪行為對社會造成的損失。

二、死刑適用條件的限制

（一）積極條件

所謂對死刑適用的積極條件即對哪些犯罪應當適用死刑。我國《刑法》第48條規定："死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。"何謂罪行極其嚴重，學者們有不同的理解。有的學者認為罪行極其嚴重僅要考察犯罪行為的客觀危害，而不要考察行為人的主觀惡性和人身危險性。[1]有的學者則認為罪行極其嚴重就是罪大惡極，其含義包括罪大和惡極兩個方面，罪大指犯罪行為及其后果極其嚴重，給社會造成的損失特別巨大；而惡極是指犯罪分子的人身危險性主觀惡性特別大。[2]

本文比較贊同第一種觀點，罪行極其嚴重和罪大惡極是兩個不同的概念，罪大惡極包含主客觀兩個方面：客觀上要求犯罪分子的行為必須對《刑法》所保護的法益造成侵害，后果極其嚴重；主觀上要求犯罪分子具有極大的人身危險性和主觀惡性。而罪行極其嚴重只包括客觀這一方面，《刑法》第5條關于罪責刑相適應原則的規定為"刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應"，這一規定表明，所謂罪行，僅僅指犯罪行為及其客觀危害后果，行為人的主觀惡性和人身危險性屬于應當與刑罰的輕重相適應的，影響刑事責任大小的因素。[3]

當然，我們不能將其理解為立法者放寬了對于死刑適用的限制，也不能理解為立法者枉顧法理進行所謂的客觀歸罪，只能說是因為立法者為了追求概念清晰化、具體化而導致了立法上的疏漏。雖然罪行極其嚴重在字面上只包含客觀層面的含義，但從立法者的本意考慮應作擴張解釋，即對于適用死刑的犯罪分子，一方面要求在客觀上具有極大的社會危害性，造成嚴重的后果，另一方面又要考察行為人的主觀惡性和人身危險性，做到主客觀相統一。

（二）消極條件

所謂死刑適用的消極條件，即阻止死刑適用的因素。我國《刑法》明文規定，對于犯罪時不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女不得適用死刑。《刑法修正案（八）》增加了審判時已屆75周歲的不適用死刑的規定，但是用極其殘忍的手段致人死亡的除外。對于死刑適用的消極條件，本文認為應當擴大其范圍。

1.對于婦女適用死刑的限制

我國《刑法》規定：對審判的時候懷孕的婦女不得適用死刑。關于這一條文，最高院曾做過三個司法解釋。第一個司法解釋指出："如果人民法院在審判時發現，在羈押受審時已是孕婦的，不適用死刑。無論是在關押期間，或是在法院審判的時候，對懷孕的婦女都不應當為了要判處死刑，而給其進行人工流產，已經人工流產的，仍應視同懷孕的婦女，不適用死刑。"第二個司法解釋指出："對于審判的時候懷孕的婦女不適用死刑，是指不能判處死刑，既不能判處死刑立即執行，也不能判處死刑緩期執行。"第三個司法解釋指出："懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產后，又因同一事實被起訴，交付審判的，應當視為審判的時候懷孕的婦女，依法不適用死刑。"針對上述幾條法律規定，主要存在以下幾個問題：

第一，懷孕婦女在受審前監視居住、取保候審期間流產或分娩的，能否視為懷孕的婦女而不適用死刑。法律只規定對受審羈押期間或審判時懷孕或流產的婦女不適用死刑，而對監視居住、取保候審這種采取非羈押方式的婦女未加以規定，但若對她們適用死刑又不符合立法的精神。因為根據《刑事訴訟法》第60條的規定："對應當逮捕的犯罪嫌疑人，如果是正在懷孕的婦女，可以采用取保候審、監視居住的辦法。"這就會產生一種沖突，懷孕的婦女為了避免適用取保候審、監視居住這種可能判處死刑的后果而寧愿選擇逮捕羈押，此時便違背了《刑事訴訟法》第60條維護胎兒利益的立法精神。因此，本文認為對于審前取保候審和監視居住期間流產和分娩的婦女也不應當適用死刑。

第二，被判處死緩的婦女，在緩刑考驗期間懷孕的，是立即減刑還是等到兩年期滿后再減刑，法律沒有作出明確規定。若是等到兩年期滿后再減刑，那懷孕的婦女實際上仍在承受著死刑的刑罰。因此，本文認為對于在緩刑考驗期間的婦女也不應當適用死刑，而應當立即對其減刑。

第三，被判處死緩的婦女，在緩刑考驗期間懷孕的又故意犯罪，在流產或分娩后能否執行死刑。我國司法解釋只規定了在羈押受審期間懷孕的婦女流產的視為審判時懷孕的婦女，不得適用死刑，而并沒有說在刑罰執行期間懷孕的婦女流產的視為審判時懷孕的婦女。從法律規定的角度，似乎應對這類婦女適用死刑，但若對這類婦女適用死刑，又與立法精神相違背，因為同是關押狀態下的婦女，為什么審前羈押不能適用死刑而死緩關押就能執行死刑，一個能活而另一個就不能活呢？[4]因此，本文認為對審判時懷孕的婦女不適用死刑的規定應當將這類婦女納入規范范疇。

2.對精神病人死刑的限制

我國《刑法》規定："尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。"也就是說對這類精神病人能夠適用死刑。但對于其他一些精神病人能否適用死刑呢？這里主要有兩種情況，一是間歇性精神病人在精神正常時犯罪，被判處死刑后又精神不正常的；二是正常人犯罪被判處死刑后精神不正常的。[5]對于這兩種情況，本文認為都不應當執行死刑。因為對于一個正常人而言，一旦被判處死刑，可以通過申訴、上訴等途徑獲得改判，也可以因為重大立功等情形而改判。但是對于精神病人而言，他們辨認和控制自己行為的能力降低，無法通過行使這些權利追求獲得改判的可能性。對他們來說，適用死刑是極不公平的，而且死刑執行的社會效果也得不到彰顯。總之，對精神病人執行死刑是一種不人道的做法。

三、死刑限制的立法完善

（一）縮減死刑的適用對象

《刑法修正案（八）》最為顯著的特點便是縮減死刑的適用對象。未修訂前的刑法對死刑適用的對象進行了限制，即對犯罪時不滿18周歲的人和審判時懷孕的婦女不得適用死刑。《刑法修正案（八）》將這一范圍進一步擴大到審判時已屆75周歲的老年人，但對于此類人并沒有像未成年人和懷孕的婦女那樣絕對不適用死刑，如果75周歲以上的老年人以特別殘忍的手段致人死亡的，仍要對其適用死刑。

本文認為，這是立法的一大進步。老年人因為年齡的逐漸增長，各方面的功能都在衰退，辨認和控制自己行為的能力有所下降，相應的刑事責任能力也有所欠缺。當然，對于老年人不適用死刑最重要的原因還是出于人道主義的考慮。老年人在社會中是弱勢群體，對其適用死刑未免太過嚴苛，我國自古提倡"尊老""敬老"，對老年人不適用死刑符合我國傳統價值理念。

同時本文認為應當進一步縮減死刑適用的對象，即對監視居住和取保候審期間流產或分娩的婦女、刑罰執行期間懷孕而又流產或分娩的婦女不適用死刑，對精神病人不執行死刑。上文對此已有闡述，此處不再贅述。

（二）建立懲罰性賠償制度

《刑法修正案（八）》削減了對經濟犯罪的死刑適用，使死刑在各章節之間的配置更為合理，但同時本文認為也要對這些經濟犯罪尋求死刑的替代措施，以保障刑罰目的的實現。對于一些經濟型的犯罪，行為人實施犯罪的主要目的是為了追求經濟利益，在限制死刑的背景下，有必要進一步擴大財產刑的適用范圍，建議對于某些經濟犯罪建立懲罰性賠償制度。財產刑的適用，一方面剝奪犯罪分子再犯的物質基礎，另一方面通過使犯罪分子獲得的利益小于犯罪的成本來降低他們實施犯罪的可能性。

（三）保障犯人的生育權

《刑法修正案（八）》突破了對有期徒刑最高不得超過20年的限制，將有期徒刑的封頂年限提高到25年，這是限制死刑適用的必然結果。入監年限的增加，對相關的資源配置提出了更高的要求，也衍生出一些問題，如犯人的生育權問題。2001年在浙江省舟山市，一名叫羅峰的青年因瑣事將同事殺害，被一審法院判處死刑，其妻子鄭雪梨向法院提出申請，要求法院允許其通過人工受孕的方式為丈夫生育。法院以無先例為由拒絕了鄭雪梨的請求，引發了學者們關于死刑犯人是否享有生育權的討論。

生育權，是指生育主體享有依法生育或不生育的自由以及在自主的為生育或不生育行為時受到阻礙、侵害時，有請求法律保護的權利。[6]主張死刑犯有生育權的學者認為死刑犯被剝奪的僅是生命權，其生育權不受影響，應予保護。持反對觀點的學者則認為，死刑犯喪失了人身自由，其生育權無法得到行使，如果主張死刑犯享有生育權，會出現婦女規避法律的現象，如果只規定男性死刑犯享有生育權，又會造成男女不平等。

本文認為死刑犯應當享有生育權。首先生育權是一種自然權利，是先于國家和法律而存在的權利，是一個人與生俱來的權利。作為一項基本人權，它在任何時候都不應當被剝奪，國家對其只能基于政策的考慮進行限制。死刑犯被剝奪的僅是生命權，其生育權不能因此被剝奪。其次，民主法治國家主張罪責自負，反對株連，如果剝奪死刑犯的生育權必然會影響配偶的生育權。剝奪死囚生育權本質上是一種丈夫犯罪禍及妻子或妻子犯罪禍及丈夫。[7]最后，我國不孝有三，無后為大的傳統觀念深入人心，在實行計劃生育的現代社會，大部分家庭都是獨生子女，死刑犯一旦被執行死刑，就無人承繼香火，可能造成死刑犯家屬對于現行法律制度的仇視，不利于社會的穩定與發展。

當然，生育權也不能毫無限制地濫用，必須進行嚴格的限制，如由夫妻一方提出申請且另一方表示同意，而且夫妻雙方沒有子女，申請的核準權由最高人民法院行使等。

（四）調整死緩的法律定位

我國《刑法》第48條規定："對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處同時宣告緩期兩年執行。"一直以來，死刑緩期執行被視為是對死刑的補充，法官在定罪量刑時會考慮是否應當判處死刑，這必然會在潛意識中擴大死刑的適用。其實死緩制度才是死刑的常態，應當將二者的地位互換，以適用死緩為原則，適用死刑立即執行為例外。重視死緩制度的適用，可以將《刑法》第48條修改為判處死刑的犯罪分子，除必須立即執行外，應當同時宣告緩期兩年執行。[8]

（五）完善死刑復核程序

雖然最高人民法院已將死刑立即執行的復核權收歸中央，在一定程度上防止了冤假錯案的產生，但我國有關死刑復核程序的法律制度規定過于粗疏、模糊，缺乏可操作性，既沒有被告人及其辯護律師和被害人的參加，也沒有廣大人民群眾的監督，容易造成權力腐敗。在死刑復核程序中提審被告人時沒有檢察機關的參與，直接由法院發起和復核，降低了檢察機關作為我國監督機關所應發揮的監督職能。再者，死刑復核程序實行書面審理，沒有律師的介入，審查只是建立在判決形式合法的基礎上，法官很難對案件事實進行全方位的把握。因此，本文認為，應當對現行的死刑復核程序進行改革，進一步加強檢察機關的作用。與此同時，將被告人的辯護權擴展至死刑復核階段，聽取雙方當事人的意見，在開庭審理，兩造俱全的情況下對死刑案件進行核準。

（六）完善死刑監督機制

死刑是對罪犯生命權的剝奪，一旦判錯，將會給受害人乃至社會造成極端惡性的后果。雖然人民群眾、社會團體等可以對司法機關的活動進行監督，但這更多的是一種事后監督。當冤假錯案發生，被判錯的人已經被執行死刑時，事后國家給予再多的補償也無法彌補這個家庭受到的傷害。冤假錯案發生的過多也會動搖民眾對法律的信心，當民眾不信任法律時，社會的穩定性也隨之喪失。因此，有必要對死刑案件的事前監督制度進行完善。

對此，本文認為可以借鑒西方的陪審團制度，考慮到我國與英美法系國家在訴訟模式等方面的差異，應該有所區別地吸收。首先，可以從社會中選取一些人員構建一個資料庫，在發生可能被判處死刑的案件時，通過抽簽的方式從資料庫中選出一些公眾代表進行死刑復核審議。若是多數代表認為不應當判處死刑，則由復核的合議庭作出另行處理決定，如可以發回重申或由最高人民法院審判監督委員會進行二次復核等。但應明確的是，資料庫中代表民意的人員對死刑案件只有建議權，最終的決定權仍在法院。當然，這只是對死刑案件監督體制的初步設想，還需要進一步的完善。

參考文獻：。

1.陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2004年版。

2.趙秉志：《中國逐步廢止死刑論綱》，法學出版社2005年版。

3.[意]切薩雷?龍勃羅梭：《犯罪人論》，黃風譯，中國法治出版社2008年版。

4.趙秉志、[加]威廉?夏巴斯主編：《死刑立法改革專題研究》，中國法制出版社2009年版。

5.馬克昌："有效限制死刑的適用芻議"，載《法學家》2003年第1期。

6.朱建忠："論罪犯的生育權"，載《山西高等學校社會科學學報》2003年第11期。

7.梁根林："公眾認同、政治抉擇與死刑控制"，載《法學研究》2004年第4期。

8.黃曉亮、陸衛紅："論暴力犯罪死刑的未來走向"，載《法學雜志》2009年第3期。

9.惠強："從《刑法修正案（八）》草案看死刑制度的完善"，載《黑龍江科技信息》2010年第31期。

參考文獻：

[1] 趙秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版，第33頁。

[2] 陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第139-140頁。

[3] 趙秉志：《死刑問題研究》，法律出版社，2005年版，第34頁。

[4] 高銘暄、李文峰："從《公民權利和政治權利國際公約》論我國死刑立法的完善"，載《首屆貴州法學論壇文集》2000年。

[5] 雷建斌、趙秉志：《死刑立法控制論》，中國檢察出版社2008年版，第229頁。

[6] 史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第293頁。

[7] 王冠、謝晶："論死刑犯的生育權"，載《前沿》2006年第10期。

[8] 鄧文莉：《刑罰配置論綱》，中國人民公安大學出版社2009年版，第231頁。