一、偵查人員程序性違法

2011年10月河南鄲城縣村民于鋼峰被河南項城市公安局帶走，隨后死于公安局刑警大隊辦公室。警方堅稱其突發急病，"嘔吐而死"。然而，2012年5月11日警方向家屬所念的尸檢報告內容為："受害人肋骨斷裂4根"，"長時間身體自由受到限制致急性呼吸、循環功能衰竭死亡"，但拒向家屬提供尸檢報告。死者究竟是怎樣死的？顯然警方的"嘔吐死"說法無法讓死者家屬相信，更無法讓公眾相信。偵查人員是否存在程序性違法，這一問題引發人們關注。

項城市公安局一直拒絕家屬查看接診記錄、醫生筆錄，拒絕家屬要求查看相關指控受害人涉嫌盜竊的文件資料、審訊錄像，公安局這種做法讓人們對于偵查人員程序性違法的舉證責任分配問題亦越來越關注。

所謂偵查人員的程序性違法，是指偵查人員在刑事訴訟過程中違反法律程序的行為，通常具有較為明顯的形式違法性，即沒有履行法律所規定的義務或違反了法律所確定的程序禁令。國家為了追訴犯罪，賦予偵查機關巨大權力，如訊問、勘驗、檢查、搜查、扣押等權力。由于偵查人員的偵查活動在秘密與封閉的狀態下進行，其在很大程度上為偵查機關掩蓋非法取證以及將非法證據"合法化"提供了有利的環境。

偵查人員是否存在程序性違法？舉證責任的分配是關鍵。在"嘔吐死"事件中，項城市公安局一直拒絕家屬查看接診記錄、醫生筆錄，拒絕家屬要求查看相關指控受害人涉嫌盜竊的文件資料、審訊錄像。如果家屬負有舉證責任，那么家屬顯然會因無法舉證而自行承擔于鋼峰死亡的后果；如果公安局負有"偵查人員不存在程序違法行為"的舉證責任，那么死者家屬則不再為無法取證而束手無措?？梢妭刹槿藛T程序性違法的舉證責任問題值得深入探究。

二、偵查人員程序性違法的舉證責任

（一）舉證責任

舉證責任制度是隨著訴訟制度的產生而逐步確立起來的，當事人的主張與抗辯為其產生的前提原因，待證事實的真偽不明為其產生的直接原因。舉證責任的核心問題在于建立一整套具有穩定性的證明責任分配原則。證明責任分配原則具有非常實用的意義，第一，它使法律具有可預測性，能夠根據法律的規則決定應當由誰來舉證以及提供何種證據；第二，它具有一定的評價功能，根據舉證不能的行為來決定各方的權利與義務。

翻開歷史的法典可以清晰的看到舉證責任最初規定的模式。古羅馬訴訟中，當事人對于主張有利于自己的事實負有舉證責任。古羅馬法關于舉證責任分配的原理主要體現在注釋法學家經典概括的五句話中，即"為主張之人負有證明義務，為否定之人則無之"，"事物之性質上，否定之人無須證明"，"原告對于其訴，以及其訴請求之權利，須舉證證明之"，"原告不舉證證明，被告即或勝訴"，"若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要"。

"誰主張、誰舉證"是刑事訴訟證明責任分配的一般原則，基本能解決一般的證明責任問題，但在例外情形下若仍單純適用此原則也許就會導致主張者根本無法舉證而遭受不利訴訟結果的狀態，這勢必不利于在紛繁復雜的外部環境下確保雙方當事人平等對抗之實現。比如上述"嘔吐死"事件中，如果仍適用"誰主張、誰舉證"的原則，死者家屬必然遭受不利的后果。因此，在此原則基礎上確定特殊的證明責任分配原則，無疑有利于平衡雙方的平等對抗，實現實體公正與程序正義。而如何構架特殊證明責任分配原則，必然涉及價值取向的探究。

（二）舉證責任規制的價值探究

美國法學家羅斯科．龐德認為："價值問題雖然錯綜復雜，但法律科學不能回避價值命題。即使是最粗糙的、最草率的或最反復無常的關系調整或行為安排，在其背后總有對各種相互沖突和互相重疊的利益進行評價的某種準則"。實體公正和程序正義作為現代刑事訴訟的兩大價值目標已成為學界共識。對偵查人員程序性違法的舉證責任的明確界定、構建偵查人員出庭作證制度對于實現實體公正、促進司法公平、保障被告方的質證權以及遏制非法取證行為具有極為重要的意義。

1、實體意義層面

在被告方提出偵查人員的程序性違法行為時，若偵查人員不出庭舉證，則法官很難憑借一方的質疑與另一方所提出的"情況說明"等書面證詞中洞悉事實真相以達到實現實體公正，法官常常只是依據其單方面提供的證據來裁判案件，事實真相往往在缺失平等對抗的環境中被世俗的權力觀念以及不公正的制度設計沖刷殆盡?，F代刑事訴訟實踐已證明"對抗制是在尊重人的基本權力的前提下發現和探究客觀真實的最佳裝置"。

2、程序意義層面

偵查人員出庭作證是訴訟法辯論原則與庭審直接言辭原則的內在要求?？剞q平衡原則是指在刑事訴訟中控辯雙方"平等武裝"，在共同的法律規范內確保雙方訴訟力量的平等對抗，其本質為實現從機會與手段的對等到權力對等的真正轉變。直接言辭原則是指在法庭上提出任何證據材料均應以言辭陳述的方式進行，訴訟各方對證據的調查應以口頭方式進行，如以口頭方式詢問證人、鑒定人、被害人等，以口頭方式對實物證據發表意見等，任何未經在法庭上以言詞方式提出和調查的證據均不得作為法庭裁判的根據。

（三）偵查人員程序性違法的舉證責任

為了追求實體公正與程序公正這一價值，在偵查機關與被告方之間，舉證能力成為證明責任分擔中的決定性因素，處于證據能力強勢的一方應當在證明責任中有更多的擔當以達到當事人平等對抗的天然需求。進而，在被告人提出偵查人員的程序性行為存在違法時，就應當進行證明責任的轉移，由控訴方對于"不存在程序違法行為"承擔舉證責任，被告人提出存在程序違法的初步證據即可。同時，對舉證責任規制原則的價值探究，不難發現偵查人員出庭作證是立法的必然。

三、國外相關立法

由于文化背景、法律傳統、價值取向、訴訟觀念、證據制度等因素的影響，偵查人員出庭作證及對舉證責任的規定在不同國家呈現一定差異性。

（一）英美法系--英國為例

英美法系國家實行當事人主義的訴訟模式。"英美法以訴訟當事人均得為合法的證人，故檢察官及司法警察，當然有證人能力"，警察出庭作證的啟動方式比較容易。

在英國，法院并不當然地認可偵查機關的偵查取證活動的合法性，其要求提供證言或證據材料的證人在沒有特殊情況之下都要出庭接受控辯雙方的直接詢問和交叉詢問，未經質證的"傳聞證據"將不會被法官和陪審團所采信的。根據《1984年警察與刑事證據法》第76條的規定："在任何公訴方提請以被告人所作供述作為證據的訴訟中，如果被告人向法庭聲稱其供述是或可能是基于非法手段或基于他人的言行或其他不適當手段作出的，法庭不應允許將該供述作為對被告人不利的證據，除非公訴方向法庭證明該供述并非是上述情形下獲得的。"該規定表明，只要被告向法庭聲稱其口供系非法取得，控訴方就應提供證據證明口供時通過合法程序、合法手段獲得的，否則其將承擔不利后果。因此，非法證據的證明責任應當由控方承擔。在英國警察通常是作為控方的證人，接受控方一方的傳喚出庭作證；同時，辯護方根據辯護的需要也可以自行傳喚警察出庭作證。在出庭作證的問題上，警察與普通證人負有同樣的義務與責任。

（二）大陸法系--德國為例

與英美法系的對抗制訴訟模式不同，大陸法系的訴訟傳統傾向于職權主義訴訟模式。大陸法系傳統的證據法理論和實踐對證人資格限制較多，傾向于在庭審前解決證人的可信性問題，而非側重于審理過程中的證人證言的判斷。

德國法規定證人是指在法官面前陳述自己對案件事實的感受，但其不得為訴訟中不能擔任證人角色之人，以至需要回避證人職務者。德國主要從兩方面對證人資格進行界定，一方面，凡是通過感覺器官了解了案件情況的公民都可以作為證人，另一方面，證人不應當具備其他訴訟身份，即證人不能同時扮演其他訴訟角色，各國一般都規定證人優先性的原則。雖然《德國刑事訴訟法》也規定警察并不享有拒絕作證的特權，即當被告方提出警察的程序行為存在違法時，警察并不因為其所具有的特殊身份而不能出庭，但由于受職權主義訴訟模式的影響，大陸法系國家要求警察出庭作證在訴訟需求中顯得較為單薄。比如在立法上，大陸法系體現警察出庭作證制度的法律許可性，即無法律規定則無實踐依據，而在英美法系中，對證人作證的資格并沒有限制性的規定，法律沒有禁止，那么警察都應出庭作證。

四、我國關于偵查人員程序性違法的舉證責任現狀

2010年7月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《排除非法證據規定》）第六條規定，被告人及辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或證據。第七條規定，經審查，法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或其他證據，提請法庭通過訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。公訴人當庭不能舉證的，可以根據刑事訴訟法第一百六十五條的規定，建議法庭延期審理。經依法通知，訊問人員或其他人員應當出庭作證。公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經有關訊問人員簽名或蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據。控辯雙方可以就被告人審判前供述取得的合法性問題進行質證、辯論。

《排除非法證據規定》明確了被告人一方提供"非法取證的線索或證據"的責任，即提供非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或證據；而由偵查人員承擔"不存在程序性違法行為的"舉證責任，并明確在一定情形下偵查人員出庭作證的義務。在《排除非法證據規定》頒布之前，若被告人提出偵查人員存在程序違法問題，檢察機關通常以偵查人員的"情況說明"或以被告人無證據證明為由進行簡單反駁，那時被告人相較于控訴機關承擔更重的舉證責任。而《排除非法證據規定》的頒布意味著舉證責任的重新構建，尤其是偵查人員出庭作證，因為偵查人員出庭作證就必須有充分的證據證明其未強迫嫌疑人自證其罪，更未實施刑訊逼供，這無疑是立法的重大進步。

五、我國偵查人員程序性違法舉證責任的進一步明確與完善

（一）被告人的疑點形成責任。

根據刑事證明責任分配的一般理論，被告人一般不承擔證明責任，無需針對控訴方指控的內容證明自己有罪，也不用承擔因證據不足而引起的不利后果；同時，被告人更沒有輔助控訴方證明自己有罪的邏輯。但這不代表在刑事訴訟中被告人完全不用承擔證明責任。在偵查人員程序性是否違法的證明中被告人應承擔形成疑點的責任，即被告人提供證據使法官相信控方提供的證據系非法取證。被告人承擔疑點形成責任的理由：1、在通常情況下，大陸法系的法官一般會推定控方證據是合法的。控訴機關是國家的司法武器，其權力來自國家的授予，因此，控訴機關本身的合法性和職權的法定性決定了其取證行為的合法性，法官在認定控訴方證據時應然地推定合法。在這一推定的前提下，被告方有責任提出證據使控方證據的合法性形成爭議，從程序上形成對自己有利的局面。2、由被告方提出異議，形成爭點是節約訴訟資源的體現。如果不對控訴方提供的證據做合法的推定，而要求其對每一個證據合法性進行證明才認定其合法性的做法顯然是對司法資源的浪費。另外，若要證明非法只要舉出一個非法的事例即可成立，若要證明合法，則必須窮盡搜集證據的每個環節，從司法成本的原理出發，也應由被告人承擔疑點形成責任。

疑點形成責任不同于"說服責任"，而是"提供證據責任"。著名的"證明責任分層理論"將證明責任分為兩個層次，即"提供證據責任"和"說服責任"。提供證據責任是指以特定事實的存在與否為依據提出訴訟主張的當事人，必須就該事實的存在與否提供證據，以便確定本方的案件或使自己的主張成為案件的爭點，否則其主張將得不到法官的采納。說服責任，是指當事人說服事實的裁判者相信爭議存在與否的責任，說服責任其實是"不能說服"時應負的法律后果。提供證據責任與說服責任主要區別為：一是證明標準不同。刑事訴訟中說服責任的一般證明標準是"排除合理懷疑"，而提供證據責任的證明標準相對較低，只要求表面上成立、可信即可。二是發生時間不同。提供證據責任發生在說服責任之前。三是針對職能不同，也就是接受證明的主體和目的不同。提供證據責任針對的是法官，它要求當事人提交足夠的證據以使爭議得到移送事實審理者審理。說服責任的目的是為了得到有利于己的裁決。四是實際后果不同。如果當事人未能適當履行提供證據責任，他有可能承擔在特定主張失利的風險。而說服責任同實體法上的法律后果相聯系。

（二）控訴方的疑點排除責任

被告人一旦對證據的合法性提出質疑，則證據進入了非法證據排除體系，控訴方若要保證證據的合法地位，就必須要承擔疑點排除的證明責任，證明其所提供的證據是合法所得，從而說服法官采納被異議證據，否則，控訴方將承擔因未履行疑點排除責任所造成的不利后果。可見，控訴方的疑點排除責任是說服責任。

控訴方承擔疑點排除責任的理由：一是程序正義的要求。在非法證據的證明過程中，應由實際實力雄厚的控訴方來承擔證明證據合法性的責任，從而平衡控辯雙方在非法證據證明過程中的訴訟地位。二是訴訟效率的要求。相對而言，控訴方有很大的取證特權，同時掌握了很多訴訟資源，而被告人通常是被束縛起來，缺失人身自由，連取證的基本條件都不具備，他們只能依靠律師的幫助，但律師的取證能力相對控訴方來時是十分薄弱的。三是減低司法成本的需要。控訴方由于長期的職業訓練和從業人員的專業程度，在搜集非法證據合法時無需額外支付成本。整個偵查過程中，采取取證過程中同步錄音、錄像、律師在場等措施是現代刑事訴訟制度所要求的，也是偵查機關必須做到的，這并不能成為控訴方因要排除疑點所要負擔的額外負擔。四是由控訴方承擔疑點排除責任有助于督促司法機關依法取證、文明執法。

（三）控辯雙方的證明標準

在刑事訴訟中，僅有證明責任的分配原則也無法實現證據責任的平等分配，只有在證明標準上有所調控才能更有效的實現控辯雙方證明責任的真正平等。證明標準主要有：排除合理懷疑的證明標準、達到內心確信的證明標準、援用優勢證據的證明標準。排除合理懷疑的證明是當證據使某人的利益存在損失的可能性，卻又無法證明時就應駁回，因為證明對象未得到排除合理懷疑的證明。內心確信是指對證據是否有證明力和證明力的大小，以及案件事實的認定，法律不預先做出規定，而由法官根據內心去判斷，形成內心的確信。內心確信和排除合理懷疑的差別在于合理懷疑其實還是可以容忍有懷疑的成分，其強度要小于內心的確信，無合理懷疑的心證不等于確信的心證，無懷疑的心證才是確定的心證。優勢證據規則屬于采信規則，主要是為了對比舉證雙方的證明力而設定的規則。法官對比雙方所提供的證據，通過客觀對比和法官自由心證共同作用，采取更具有說服力和可靠性的證據作為認定案件事實的依據。優勢證據制度的確立是以客觀事物相互聯系的蓋然性作為基礎的，即"當證據與待證事實之間的關系不是確定無疑的，而是存在這種或那種的可能時"，才需要運用優勢證據來得出一個相對真實的"事實"。優勢證據主要是民事訴訟中的規則，將其援用于刑事訴訟中主要是為了減輕刑事被告人證明負擔，這也是刑事控辯平衡原則在證明標準上的體現。

被告人的舉證達到"優勢證據"的標準即可。被告人的疑點形成責任不同于控訴方的疑點排除責任。英國的羅納德.沃克認為："被告人的證明標準只要達到可能性平衡的標準，而是不排除合理懷疑的標準。"控訴方的舉證責任應達到"排除合理懷疑"的標準。無罪推定原則在于要求法官必須有充分的確信被告人有犯罪行為，否則不應強加刑事制裁于被告人，無罪推定對被告人的假定無罪要求控訴方必須達到排除合理懷疑的證明程度，從而更有利于確保無罪推定對被告人無罪的假定的設立，同時，能夠降低被告人被誤判的機率。

（四）偵查人員出庭作證制度的完善

1、賦予被告人提請偵查人員出庭作證的權利。

大陸法系國家通常認為偵查人員出庭作證在性質上屬于控方證人，應由控訴方提請法院通知偵查人員出庭作證。我國沿襲這一傳統，在《排除非法證據規定》中亦未賦予被告人申請偵查人員出庭作證的權利。本文認為，應當賦予被告人提請偵查人員出庭作證的權利。首先，偵查人員出庭作證對于揭示是否存在違法取證的事實有著至關重要的作用。因為偵查人員出庭作證包含三個方面的涵義，一是親自到法庭上作證；二是以直接言辭方式進行表達；三是當庭接受控辯雙方和法官對于所參與的程序性事實的質證，這些程序性事實包括偵查人員實施訊問、搜查、扣押、勘驗、檢查等偵查行為的過程。三個方面同時滿足方可視為偵查人員出庭作證。其次，《排除非法證據規定》要求是窮盡其他手段控訴機關仍不能證明不存在違法取證時，才讓控訴機關提請法庭通知偵查人員出庭作證。這也就意味著 "其他手段"完全有時間、有"能力"掩蓋真實的情況，不利于被告人的權益的保護。再者，賦予被告人提請偵查人員出庭作證的權利也是直接言辭原則的內在要求。直接言辭原則要求提供證言或證據材料的證人在沒有特殊情況之下都要出庭接受控辯雙方的直接詢問和交叉詢問，未經質證的"傳聞證據"將不會被法官所采信的。最后，英美法系為"被告人提請偵查人員出庭作證的制度"提供了很好的現實樣例。

2、構建對非法取證偵查人員的懲戒機制。

《排除非法證據規定》從排除證據的證明價值的角度對非法取證行為進行抑制，但這種抑制僅僅及于案件，其實對于非法取證的偵查人員的懲戒機制從某種意義上說更為重要。只有對非法取證的偵查人員規定懲戒措施，才能有效遏制非法取證的發生。

3、構建對誣陷偵查人員的被告人的制裁機制。

在抑制非法取證行為，引導偵查活動合法有序的同時也發現庭審中謊稱刑訊逼供進行翻供的比例正在升高。這股風潮使得司法人員不得不花費大量的時間對所謂的"非法證據"進行審查，嚴重影響了庭審效率，消弱了對犯罪的打擊力度，同時也影響了偵查人員的積極性和偵查活動的開展。因此對這類被告人應建立相應的制裁機制，否則非法證據排除規則同樣無法取得好的效果。