民間借貸憑借其"機動、靈活、便利"的特點，在促進中小企業發展、緩解社會資金供求矛盾等方面顯示出其優勢與生命力。但民間借貸是把雙刃劍，2011年，有民間資本"晴雨表"之稱的溫州經歷了一場罕見的民間金融"風暴潮"，而這僅是全國民間借貸市場這一金融灰色地帶危機的一個縮影。目前借貸風險高危區除浙江外，還有江蘇、福建、河南和內蒙古等省區。10月4日，溫家寶總理在溫州視察時，對民間借貸提出"陽光化、規范化"方向，強調要規范管理、防范風險，促使其健康發展。

一、民間借貸的概念界定及其發展現狀

民間借貸，也稱"民間信用"或"個人信用"，是指自然人之間、自然人與非金融企業之間，為生活或生產所需，在自愿基礎上依約進行資金借貸的一種民事法律行為。其中，出借人的資金須是其合法所有的貨幣資金，不得吸收他人資金轉手放款；至于利率，可由借貸雙方協商確定，但不得超過央行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。

從經濟學角度講，民間借貸是與正規金融相對而言的一種民間信用，是條直接融資渠道，銀行借貸是一條間接融資渠道。2010年"非公有經濟新36條"明確了民間資本占比較低的行業放寬市場準入的政策規定，為民間資本進入金融行業打開了登堂之門。這兩年，在經濟多元化發展格局和銀行信貸資金局部供給缺位并存的現實環境下，民間借貸空前活躍，呈現出四個方面的新特征。

其一，規模擴大，波及面廣。民間借貸資金量逐年遞增，存量資金的增長超過28%，活躍區域也從江浙沿海發達地區延伸至內陸中西部地區，甚至部分貧困地區，如煤城鄂爾多斯和江蘇的貧困縣泗洪縣。巨額收益吸引了更多資金蜂擁而入，除居民和企業的自有資金外，私募基金、信貸資金、海外熱錢等也出現在這一領域。據前不久央行溫州市中心支行發布的《溫州民間借貸市場報告》顯示，這一市場的規模達1100億元，年綜合利率水平為24.4%，整個溫州約有89%的家庭或個人、59.67%的企業都參與了民間借貸活動。在"滿城食利""、全民放貸"的背景下，民間借貸儼然成為眾多百姓一種新的"投資渠道"。

其二，借貸主體多元化。目前我國民間借貸的主體情況十分復雜，除城鎮居民、農戶、個體工商戶外，也涉及很多企事業單位，就連一些私募股公司，也以各種形式變相參與民間借貸。在一些地方，民間借貸甚至已經發展成一條初具規模的"產業鏈"，職業放貸人、職業中介人和食利階層逐漸增多，部分企業由從事生產經營轉為僅從事資金借貸,逐漸形成"私人錢莊"，金融風險愈加集中。

其三，期限延長，利率畸高。隨著民間借貸的用途由保障性質的互濟互助轉向商業性質的資金融通，借貸期限延長為一年或一年以上，月息回報普遍在2分以上，有的甚至高達1毛5，即相當于資金的年回報率是180%。高息的誘惑促使民間高利貸市場瘋狂擴張，其背后隱藏的巨大風險也不容忽視，利率過高、金額過大，已超出借款企業的盈利能力和承受范圍，一旦資金鏈發生斷裂，將引發一系列嚴重后果。

其四，借貸手續在形式上趨向規范化、書面化。民間借貸多屬私人交易，過去為縮短資金到位時間，提高資金使用效率，形式上以口頭約定或借條為主。現在，大多數民間借貸會簽訂書面協議，內容涉及擔保、保證、借款額、歸還期、違約金等。有的借貸金額條款將本金與利息合二為一，使人難辨利率高低，隱蔽性較強。但為逃避法律監管，不會辦理資產抵押手續或公證，加之缺乏必要的監管機制，那些負債率高、資信狀況差的企業一旦在融資后發生經營風險，必將損害投資者利益，甚至可能釀成暴力事件和重大群體性事件。

綜上所述，一方面是金融機構信貸門檻提高，企業融資難度和成本加大；另一方面是在通脹壓力下老百姓手中閑錢缺乏有效的增值保值渠道，兩方面的需求共同催熱了民間借貸。監管的缺位，使處于自由發展階段的民間借貸不規范、不穩定問題突出。在民間借貸幌子下隱藏著的非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法金融活動，嚴重擾亂正常金融秩序和社會治安。因此，用法律手段構筑科學、合理的制度以彌補民間借貸的不足和缺陷，顯得尤其必要。

二、我國對高利貸的法律規定

我國對高利貸亦采取管制辦法，但在如何管制上法律規定并不統一，操作性亦有待增強。在法律層面，我國民法通則規定合法的民間借貸受法律保護，但并無直接針對高利貸的條款，高利貸的處理一般適用合同法及最高人民法院的司法解釋。合同法第二百一十一條規定自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定"民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。"高利借貸合同僅是利息條款部分無效，合同整體上仍有效力。司法實務亦多對高利貸的利息采部分保護方式。如浙江省高級人民法院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導意見》規定約定的利率超過借貸行為發生時中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率四倍的（以下簡稱四倍利率），超過部分的利息，法院一般不予保護。但自1998年打擊非法金融活動以來，部門規章等對高利貸有不同處理，由此造成法條上的沖突一直未消除。（國務院［1998］第247號令）《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條第一款：本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動……（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。該法規第5條同時規定"：未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動"。（銀發［2002］30號）《中國人民銀行關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》規定"對經調查認定的各類形式的地下錢莊和高利借貸活動，要堅決取締，予以公告，沒收其非法所得，并依法處以罰款；構成犯罪的，由司法機關依法追究刑事責任……民間個人借貸利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為。"。從廣義上講高利貸行為也是一種金融業務活動，是未經批準擅自從事的非法金融活動。對于何為非法金融業務活動，國務院以行政法規形式授予中國人民銀行認定權，中國人民銀行也已經據此對高利貸系非法金融活動進行認定。據此，高利貸借款合同違反了行政法規強制性規定應當認定為無效。此一立場似乎也得到最高人民法院的支持。最高人民法院法釋〔2000〕19號《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》中明確高利貸為非法債務。2003年1月13日，最高人民法院《關于涂漢江非法從事金融業務行為性質認定問題的復函》中明確答復：高利貸行為系非法從事金融業務活動，數額巨大，屬于刑法第二百二十五條第四項所規定的"其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為"，構成非法經營罪。國務院行政法規及人民銀行部門規章，乃至最高人民法院的一些司法解釋及批復表明高利貸具有違法性，屬于取締打擊的范疇。這些規定與貸款利率四倍以內部分仍受法律保護的司法解釋相互沖突。若從九十年代算起，沖突已歷經十多年未能解決。沖突背后折射出的是高利貸作為經濟、政治、社會文化現象的特殊復雜性。高利貸之存在有其自身的邏輯，在特定條件下也能發揮正面作用，雖然其負面影響更引起關注。

三、對策

目前的民間借貸秩序混亂，對高利貸的態度亦很矛盾，導致司法審判與執行很被動。為扭轉這一局面，可考慮采取以下措施。

（一）加快推出放貸人法律，規范民間借貸和高利貸行為民間借貸在法院收案中比例甚大，最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》難以滿足目前復雜的借貸金融需求，而關于高利貸的行政規章，及部分司法解釋又直接沖擊該意見的權威性。對民間借貸有必要以單行法的形式加以調整。筆者認為需把握以下四點：

1、堅持民間借貸的非營利性

民間借貸原為親戚、朋友、熟人間互助互濟之用，非為營利牟取利潤，利息要么沒有，要么較低，純為保值或作補償性增值之用，安全性考慮居首位。以銀行貸款利率的四倍為限符合民間借貸的特點，有助于控制風險，亦符合私法的社會化方向。故應以銀行貸款利率的四倍為標準判斷是否為合法民間借貸。四倍以內的民間借貸依法受法律保護。超出四倍以外的借貸視為經營營利行為未經注冊登記不受法律保護。

2、經營高利貸采注冊登記制，合法經營的高利貸予以保護，非法經營的高利貸予以打擊取締高利貸能滿足部分合理的經濟社會需求。政府頒發營業執照給符合具體條件的公司發放高利貸，并按照相應的規章進行運作。經政府許可經營的高利貸的債權依法受保護。政府亦可對其經營行為征稅，從而解決借貸營利而未納稅的問題。該納稅而不納稅自不能享受公民社會之司法保護。未經許可經營的高利貸不僅不受保護，而且鑒于其負面影響應作為行政管理法，刑法打擊的對象。

3、區分生產性高利貸與消費性高利貸

生產性高利貨以生產利潤為基礎，其利率可較高，但為避免其投機性和盲目性，導致不可控風險，亦可設上限。消費性高利貸應比生產性高利貸低。

4、增加合法高利貸供給與防范經濟社會風險并重

一方面開放民間資本，降低貸款公司設立門檻，增加貸款供應。通過供應商間的競爭來降低實際利率。并使具有法律保護價值的部分高利貸從地下走到地上，為規范運行提供條件。另一方面，嚴格監管經營中的高利貸，使其透明可控，采取高利借貸登記或公證、借款人風險提示等多項舉措規范其放貸收貸行為，加大違規違法成本。堅持高利貸公司只貸不存，只以自有資金經營，以免發生公共風險。

(二)援用顯失公平、乘人之危等非常損失之規則，公序良俗之原則實現實質公正非常損失規則旨在實現意思表示瑕疵下對待給付的平衡，一來糾正放貸方的暴利行為，彌補借款方的過分損失;二來維護意思表示之真實與自由。契約自由與正義是債法兩大價值追求，一部契約自由史，就是契約如何受到限制，經由醇化，而促進實踐契約正義的記錄。我國在合同法中明確規定顯失公平、乘人之危即為實現契約正義，但司法實踐鮮見援引乘人之危、顯失公平規則。該規則仍有很大的拓展適用空間。公序良俗是法律的道德要求,其調整對象廣泛。規制暴利行為亦為其內涵之一。德國和美國將公序良俗作為一切法律行為的兜底性檢驗方式，我國亦有必要強化其適用范圍。

（三）積極打擊非法吸收公眾存款、非法集資、高利轉貸等犯罪，推動非法經營高利貸入刑加強與公安機關、檢察院的協作，合作打擊非法吸收公眾存款、非法集資、高利轉貸等涉及高利貸類犯罪。高利貸是否納入非法經營類犯罪在我國頗有爭議。非法經營高利貸，數額巨大，情節嚴重的，應適用刑法處罰。如臺灣刑法344條規定乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罰金。第345條規定以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得并科三千元以下罰金。放高利貸行為作為犯罪處理，在程度上應該"情節嚴重"。所謂"情節嚴重"，一般是指多次放貸，屢教不改，放貸數額巨大或非法獲利數額較大造成嚴重后果。民間借貸市場上的過高利率是經濟社會病的反映。遏制高利率需要制度創新與法律規范。