摘要：本文從《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》中關于秘密偵查的條款出發，分析了秘密偵查的概念，又通過比較對國外秘密偵查進行了探討，隨后對秘密偵查的合憲性進行了深入分析。本文肯定了秘密偵查的可能性，但如何確保合憲性是本文最后探討的重點，力求通過規范與保障雙重手段達到很好的合憲性的效果。

關鍵詞：秘密偵查 合憲性 保障

引  言

過去的幾十年的司法經驗可能已經讓司法者養成了在法律邊緣跳舞，通過一些似是而非的秘密偵查手段進行著有關的證據搜尋與懲治罪犯，一些非法搜查，違法偵查等有悖于憲法及其現代法治精神的現象卻是屢見不鮮；而另一方面，與司法的濫用形成鮮明對比的是，國家卻沒有一部法律真正對秘密偵查的種類、適用范圍、侵權救濟等方面進行完整的規制和確認，甚至還存在著無法可依的情形。十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次審議了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《刑訴法（草案）》）并向社會公布，修改的第一百五十條規定：”第一百五十條為了查明案情，在必要的時候，經縣級以上公安機關負責人決定，可以由特定人員實施秘密偵查。””實施秘密偵查，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。”[1]秘密偵查終于從幕后走到了臺前，對于秘密偵查一種既有可能嚴重侵害公民人身財產權利的偵查方式，立法者的立法卻如此淡薄，而司法者的”智慧”卻可以在有法可依的框架下肆意妄為。在一個崇尚法治又不斷在建設法治的國家，如何對待秘密偵查成為了一個新的命題。

在現代法治國家，刑事訴訟法被稱作”憲法的適用法”、”應用憲法”、”國家基本法之測震器”，從而把刑事訴訟中的人權保障提升到憲法的高度。所以刑事訴訟法的增減對于人權的范圍尤為重要。其中，關于本次修改有關秘密偵查的部分就涉及到了公民的人身安全、隱私安全、信息安全等有關權利，所以其合憲性的事由是否充分，事由是否合理就成為了本文關于合憲性探討的關鍵。而對于在刑事訴訟法發展中產生的人權保障與打擊犯罪的矛盾應如何在憲法的話語權下對待也同樣是一個十分必要探討的問題。

二、秘密偵查的概念界定

本次《刑訴法（草案）》雖然對秘密偵查進行了規定，但對秘密偵查本身卻沒有給出一個準確的定義。秘密偵查概念的回答是秘密偵查的基本問題之一，也是其合憲性問題探討的起點和基礎。國內學者對于秘密偵查的定義有以下幾種典型的定義：

有學者以秘密偵查的一些特點界定，其認為秘密偵查措施指的是：”為了對付危害大且偵破難度高的某些特殊犯罪，在法律規定的范圍內，偵查機關針對特定案件的偵查對象，暗中搜集犯罪的證據和情報，以揭露和證實犯罪的一種具有隱蔽性和強制性的偵查措施。”[2]

有學者通過概況加列舉的方式闡述秘密偵查的定義，即秘密偵查是指經過嚴格的批準程序，在嚴密的指揮和監控下，秘密使用跟蹤、設伏、錄音監聽、攝像、偽裝潛入等合法的手段，掌握偵查對象的動向，控制其活動，從而發現和揭露犯罪的一種偵查方法。[3]

還有學者在將秘密偵查等同于技術偵查，認為秘密偵查也可稱為技術偵查措施，是以高科技技術為裝備，如電子通訊技術、識別技術、計算機模擬技術、微區分析技術甚至現代測謊的運用來實施的偵查行為。[4]但是從《刑訴法（草案）》來看，技術偵查與秘密偵查雖然歸屬于一章，但內容卻并不相同，有不同的法條予以規定。

還有學者將秘密偵查作為公開偵查的對立面予以規定：秘密偵查即指偵察，相對于公開偵查而言，是公安機關、國家安全機關因偵查犯罪的需要，根據國家法律，經嚴格批準手續，在當事人不知情的情況下對犯罪人采取的技術偵查手段（即技術偵察）和非技術偵查手段。”[5]再如，”秘密偵查是相對于公開偵查而言的，它是指在當事人不知情的情況下采取監聽、監視、跟蹤、臥底、特情、秘密影像、秘密搜捕等偵查措施對其進行的偵查活動。[6]

不同學者對于秘密偵查的定義有所不同，但我們現在應該給出的定義是首先應該把秘密偵查置于法治化的歷史背景當中考察，筆者認為秘密偵查定義必須涵蓋秘密偵查的主體、對象、適用范圍、方式及其本質屬性。：

秘密偵查，指為了偵查某些具有嚴重社會危害性且采取公開偵查的行為無法達到目的的犯罪行為[7]，由公安機關、人民檢察院、國家安全機關及其他偵查機關在法定職權范圍內，采取隱蔽性的手段暗中搜集犯罪證據和情報以查明案情的一種針對有關犯罪嫌疑人的專門性的調查工作。

二、比較法考察秘密偵查權有關規定

打擊犯罪與保障人權總是作為一組矛盾的關鍵詞出現在刑事訴訟法的各種場合。但是為了更加有效的與各種犯罪行為做斗爭，各國偵查機關都會在偵查中運用有關的秘密偵查手段，這種手段的種類也隨著犯罪活動的變化逐漸豐富起來。不論大陸法系還是英美法系國家，基于對人權和憲法的推崇，大都有通過立法或判例形式對秘密偵查有了比較完善的規定。

（一）英美法系國家相關法律規定

在美國，1791年，為彌補聯邦憲法權利保障的不足，美國國會先后通過了第一至第十聯邦憲法修正案，其中第四修正案規定，人民的人身、房屋、書信和財產免受非法搜查和扣押。1868年，國會在聯邦憲法第十四條修正案中增添了”未經正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產”的”正當法律程序”條款。1932年，發生于美國的”索勒斯訴美利堅合眾國”一案，美國聯邦最高法院以判例的形式確認了”陷阱之法理”，成為西方最早的關于臥底偵查的法律規定。1958年的謝爾曼訴美利堅合眾國案中，美國聯邦最高法院在遵循”索勒斯訴美利堅合眾國”判例的基礎上，指出”陷阱之抗辯的成立與否，必須在墜入’陷阱’的輕率的清白者與輕率的犯罪者之間劃一條界限”，從而更進一步以判例的形式明確規定了”陷阱之法理”的適用標準。[8]最終，美國通過一系列秘密偵查的判例，最終確認了秘密偵查的合憲性的法理依據規范化的作用。

在英國，享有秘密偵查權的主體除了一般意義上的公安機關以外，還有私人偵探作為部分案件中輔助公安機關行使秘密偵查權的。秘密偵查的措施則有秘密監視，通信截留、搜集人工情報的方式。其中的很多秘密偵查方式需要通過向國務大臣提出申請和批準方可施行。

在香港，2006年8月6日，香港立法會”三讀”通過了《截取通訊及監察條例草案》，8月9日《截取通訊及監察條例》正式生效。《條例》的頒布解決了香港地區執法部門在實施截取通訊及秘密監察時面臨的無法可依的危機，對于防止或偵測嚴重罪行以及保障香港地區的公共安全將發揮十分重要的作用。[9]

（二）大陸法系國家相關法律規定

德國《刑事訴訟法》第100條A項規定：如果有根據懷疑 作為主犯、共犯犯有下述之一罪行，或者實施了可罰性的犯罪未遂或者犯罪預備，并且以其他方式不能或者難以查明案情。搜查被指控人居所，可以采取監聽和錄音。其列舉的犯罪包括叛國罪、危害國防罪、危害公共秩序罪、偽造錢幣或有價證券罪、販賣人口罪、謀殺罪、結伙盜竊罪、搶劫罪、敲詐勒索罪、毒品犯罪、與武器有關的犯罪等。[10]德國《刑事訴訟法》第100條B項規定：監聽和錄音的決定一般只能由法官做出，在緊急情況下也可以由檢察院決定，但是檢察官的決定必須在3日內獲得法官的確認，否則便失去效力。法官的監聽要以書面形式做出，而且要寫明監聽對象的姓名、住址、以及監聽的范圍和期限（一般不超過3個月）等事項。該法還規定，當監聽所獲得的材料不再有使用需要時，應在檢察官監督下立即銷毀。[11]

法國刑事訴訟法典第100條第一款規定：電訊截留決定應該載明截留的對方通訊人的姓名及特征、導致截留的罪行已經截留的期限。第二款規定：電訊截留的最長期限為4個月，繼續截留必須按統一的條件、方式和期限重新做出決定。[12]

日本于1999年頒布的《犯罪偵查通信監聽法》，該法規定：為了保護安寧、健康的社會生活，警察可以針對殺人犯罪、毒品犯罪和倒賣槍支犯罪等案件的嫌疑人實施監聽。偵查人員在有足夠理由的情況下，可以向法院申請監聽令。該法對法官的審批條件和監聽的實施做出了具體的規定。根據該法的規定，日本警視廳還開始在14個都道府縣的警察總部配備一種叫做”臨對電子郵箱”的可以”監聽”電子郵件的裝置，以便獲得與犯罪有關的信息。[13]

與各國有關秘密偵查的規定相比而言，我國的有關秘密偵查的規定卻并不多見，這次關于《刑訴法（草案）》中有關規定只有寥寥數筆，這樣的規定很有可能成為侵犯公民權利的新的一種途徑和方法。那么對其規定的合憲性分析就十分有必要了。

三、秘密偵查權的合憲性分析

對于秘密偵查的問題，其法律規定和司法以及執法的邏輯起點在于是否違反了憲法的有關規定？這種很有可能導致公民權利受到損害的法律規定如何與憲法相互協調與照應？如果與憲法相互統一又是與有關的哪些條文有所對應將是需要解決的第三個問題。

《中華人民共和國憲法》第33條第三款規定：國家尊重和保障人權。第40條規定：中華人民共和國公民的通信自由與通信秘密受法律保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者監察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。[14]根據憲法規定，所有問題的核心在于秘密偵查權的行使是否違反了憲法通信自由與通信秘密受法律保護的條款呢？

（三）秘密偵查權的現狀

秘密偵查權的現狀分析分為兩個部分。一部分是大眾對于秘密偵查現狀的態度，而另一部分則是司法機關對于秘密偵查權的施行。

我們這次報告[15]以問卷調查的形式做了關于大眾對于秘密偵查現狀的調查和研究。得到了以下結論：第一點，男性對秘密偵查持一定的保留態度，女性對秘密偵查較多持反對的態度；其次18-27歲年齡段的反對秘密偵查，認為這種做法侵犯人權；28-45歲也較為反對，但亦有持保留態度的，46歲以上的人多持保留態度，認為秘密偵查在一定程度上利于偵破案件；再次，文化程度越高的人群越是反對秘密偵查制度，更加注重人權和自己的切身利益，而文化程度較低的人群更加支持秘密偵查來偵破案件最后總而言之，大多數人比較擔心秘密偵查會被國家濫用，損害老百姓的利益，反對現階段實施。

對于司法機關有關秘密偵查的現狀，我們以湘中作為統計樣本予以借鑒分析。[16]

湘中某基層公安機關秘密偵查應用情況統計表

根據有關數據可以看出秘密偵查在司法機關領域有著如下特點：1、使用范圍上的寬泛性2、使用權力上的無制約性3、權利受損上的無救濟性的特點。

不論從公民的角度還是從司法機關的角度，我們看到了集體對于秘密偵查權行使的復雜性與不可評估性無法給出很好的解決方式，從而導致了公民對于秘密偵查權的普遍抵觸，而這樣的情況在司法過程中并并沒有給出很好的解決方法。

（四）秘密偵查權允許可能的理由

對于秘密偵查權在《刑訴法（草案）》中予以明確，當然一定有其理由與價值。這種權利的規定和設置可能出于以下幾個理由。

首先，從效率角度來看，對偵查采取隱蔽的方式可以有效的對于偵查的犯罪嫌疑人逃跑、證據丟失或是遭到隱匿、毀滅起到很好的作用，并能通過鼓勵證人自由的毫無顧慮的提供證言，防止受到他人的教唆和感染，從而實現打擊犯罪的目的。

其次，從偵查本身的角度，偵查人員通過秘密偵查的手段不僅僅可以很好的達到偵查的目的，而且可以很好的保護自己免受因工作而導致的一系列打擊報復的情況的發生。這樣對于鼓勵偵查人員盡職盡責，努力偵查犯罪嫌疑人有百利而無一害，也有利于司法機關最快的做出決策和達到應當擁有的效果。

再次，從全球化的角度來看，秘密偵查是中國融入國際社會所必須做出的一項舉措，秘密偵查權在刑事訴訟領域的積極作用是大多數法治國家的共識，也是相關國際條約的內在要求，加強與他國法律的溝通，通過遵守國際規則、慣例，很好的融入國際社會。

最后，從憲法的角度來看，秘密偵查權是公民憲法權利，保障人權，實現司法公正的要求。我國憲法明確規定公民的”人身自由””住宅””通信自由”等不受侵犯。國家尊重和保障人權。有學者認為，”懲罰犯罪歸根到底是為了保護人民利益。國家行使刑罰權u保障人權是完全一致的。但由于懲罰犯罪與保障人權具有不同的內涵，自身所體現的價值觀有一點的差異，因此，兩者有時會發生沖突。如果協調兩者關系，取決于訴訟價值理念，我們認為，近代刑事訴訟的出現，在本質上可以說是人權思潮及人權活動的果實，國家司法機關只有在充分保障人權的前提下開展追究和打擊犯罪的訴訟活動，才具有正當性，也就是說保障人權應是刑事訴訟程序設計和適用的基本目標。”[17]

（五）秘密偵查權法律規定與憲法有可能的沖突

我國秘密偵查權法律規定《刑訴法（草案）》第一百五十條規定：為了查明案情，在必要的時候，經縣級以上公安機關負責人決定，可以由特定人員實施秘密偵查。這是修訂草案本條的第一款，這里強調的原因只有一條就是查明案情，理由很簡單即在必要的時候，決定機關為縣級；以上公安機關負責人，而實施人員為特定人員。這里存在著以下幾個問題，一個簡單的事由查明案情就可以沖破憲法對公民”人身自由””通信秘密”等權利不受侵犯的原則性規定，這樣的規定是否符合憲政思想？由特定人員施行，而不說明這里的人員，難道非國家工作人員，私家偵探等也可以隨意打著案情的目的侵入他人公共領域嗎？決定的機關只是需要縣級以上即可，要經過什么程序才能完成呢？必要的情形又是哪些呢？由誰說明此種情況是必要的情況進行秘密偵查呢？這一系列問題都是在挑戰刑事訴訟法，甚至是根本大法憲法的最基本權利的范圍以及其適用的原則。

《刑訴法（草案）》第一百五十條規定第二款規定：實施秘密偵查，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。根據這一條我們看到這是對秘密偵查的反面制約的規定，但這樣的規定符合憲法嗎？”不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。”我們看到對待公共安全和重大人身危險的時間是不同的，一個是”可能”，而另一個則是要實際”發生”。這樣的規定明顯違反人權法治的基本理念。我國憲法明確規定，我國尊重和保障人權，但對人權此處卻沒有達到平等的保護以及合理的處置，不說不是對憲法的一種沖突。

（四）尋找更為合理的秘密偵查制度

（一）秘密偵查制度合憲性的基礎及前提

秘密偵查制度首先要以憲法作為其制定的根本依據和重要的前提。同時既注重秘密偵查權理論的研究，又要參考公民及其司法機關的具體情況，在改革與完善現存的秘密偵查的方式的同時走向依法偵查的道路。既要著眼于長遠的發展，又要符合現實的情況，訓中出一種既便于操作，又在公民處于相對弱勢的地位的情況下達到二者的統一。

（二）秘密偵查制度合憲性所原則

第一，基本人權原則。基本人權是由國家憲法確認的, 在人的生存和發展中具有根本地位的權利。我國憲法明確而且體地規定了我國公民的基本權利。在刑事訴訟領域, 如何確定偵查秘密原則的適用邊界, 首先應遵循的基本原則就是基本人權原則。這就是說, 無論保守偵查秘密或是公開偵查信息, 都不能損害到訴訟參與人或是社會公眾的基本人權。比如: 對犯罪嫌疑人而言, 辯護權無疑是保障其基本人權不受非法侵犯的必要權利, 保障其了解基本的權利義務就至關重要,因此這方面的信息就必須公開; 對社會公眾而言, 當存在惡性犯罪威脅到社會公眾的人身安全時, 就必須公開有關的犯罪信息, 這是對社會公眾生命健康權的保障。

第二，比例原則。在行政訴訟法中的比例原則在刑事訴訟法中同樣需要。該原則源于1215年英國自由大憲章中”人民不得因輕罪而受到重罰”的思想。重點強調三方面內容, 一是妥協性, 法律所使用的手段必須具有符合目的性和適合目的性。二是必要性, 在保證能夠達到目的的所有方法中, 應選擇對公民權利最少侵害的方法。三是均衡性, 實現目的的手段雖然是必要的, 但該手段的實施不能給公民權利造成過大的損害, 意即手段使用之消極后果決不能大于被保護的利益。[18]具體來說就是在秘密偵查手段適用的過程中也應當對當事人的權益保持合理的注意，不應當給當事人的權益造成不必要的侵害，也就是要求偵查的方式與偵查目的具有相當的比例關系。

第三，審批原則。對秘密偵查的司法審查是法治國家的一項重要原則，也是”司法最終裁決”這一現代法治原則的典型體現。對于秘密偵查這種特殊手段，不僅僅需要較高的審批機關，還需要一定的審批程序與之相適應，而草案對于這部分內容的描述過于簡單，很可能會導致具體運用的錯位和混亂。

（三）秘密偵查合憲性措施

第一，主體合憲。根據憲法第33條的規定，我國的秘密偵查機關只能由公安機關已經檢察機關構成。當然包括特殊的軍隊已經國家安全機關。這些偵察機關可以很好的在各自管轄的刑事案件是，依照一定的程序批準后，實施秘密偵查權，這樣就可以符合憲法的要求和現實的需要。

第二，對象合憲。我國憲法規定：必須是處于國家安全或者追查刑事犯罪的需要。所以在此涉及的有關犯罪性質，涉嫌的罪名以及可能判處的刑期及案件的緊急程度均需要作為秘密偵查合憲性的具體考察標準。具體而言，秘密偵查的對象存在侵害當事人合法權益的危險，所以就要通過這些途徑盡量減少對于公民人身自由和通信自由的侵害。

第三，保障措施合憲。”刑事程序法制的基本目標, 是制約負面效應, 不過度限制正面效應”[19]。對于其他方面合憲性的審視包括對濫用秘密偵查的后果承擔以及對于秘密偵查對象的保障措施兩個層面。一方面，要求對于偵查機關因違反法律規定所應當承擔的法律后果。責任方式包括刑事責任、民事責任亦或是行政責任，而承擔責任的既可以是機關，也可以是個人，這樣很好的制約了偵查機關對于秘密偵查權采取審慎的態度進行。另一個方面，對于不當偵查所導致的偵查對象應當予以補償并對其資料進行義務性的保密，這里的救濟主要是司法救濟以及相關的國家賠償制度，這樣很好的消除一部分公民對于秘密偵查不當所造成的后果的擔憂，也可以更好的打擊犯罪與保障人權的統一。

（四）結語

秘密偵查作為一種走在公民權利與國家權力交鋒的排頭兵，通過憲法的規定對其進行審視和重新定位，不僅僅有利于該法律規定達到刑事訴訟法懲罰犯罪和保障人權的目的，同時也可以達到法律效果和社會效果的統一。秘密偵查規范的不僅僅是偵查機關的權力，同時也最大限度保障了犯罪嫌疑人以及公民個人的合法權益。同時應該指出的是，再好的法律需要我們的司法機關去進行運用，只有當立法與司法達成統一時，才能真正實現依法治國的偉大構想。

[1] 《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》

[2] 唐磊、趙愛華：”論刑事司法中的秘密偵查措施”，載《社會科學研究》2004年第1期。

[3] 樊崇義：”論偵查模式的轉換與改革”，載郝宏奎主編《偵查論壇》(第二卷)，中國人民公安大學出版社2002年版，第23頁。

[4] 吳立德：”論秘密偵查手段的立法規制”，載《內蒙古社會科學》2004年第4期。

[5] 劉向紅：”對秘密偵查法治化的思考”，載《福建公安高等專科學校學報》2001年第6期。

[6] 毛淑玲：”論秘密偵查的存在基礎”，載《遼寧警專學報》2006年第2期。

[7] 謝佑平、鄧立：”秘密偵查的解讀與詮釋”，載《中國刑事法雜志》2005年第6期。

[8] 張宗亮：”秘密偵查制度之比較研究”，載《山東警察學院學報》2006年7月第4期。

[9] 鄧立軍：”秘密偵查法治化的現代典范--香港《截取通訊及監察條例》”，載《中國刑事法雜志》2008年5月號。

[10] 何家弘、張衛平主編：《外國證據法選譯》(上卷)，人民法院出版杜2000年10月版，第453頁。

[11] 同10，第455頁。

[12] 余叔通、謝朝華譯：《法國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1997年版，第5l頁。

[13] 彭勃：《日本刑事訴訟法通論》，中國政法大學出版社2002年6月版，第74頁。

[14] 《中華人民共和國憲法》

[15] 見本文附件調查問卷

[16] 此處有關數據參考該論文：周雄哲：”秘密偵查應用現狀的調查與思考--以湘中某基層公安機關為例”，《湖南行政學院學報（雙月刊）》2008年第3期。

[17] 王圣揚主編：《刑事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2003年3月第1版，第38頁。

[18] 韓大元：《比較憲法學》，高等教育出版社2003年版，第203頁。.

[19] Ronald Jay Allen, William J. Stunts, Joseph I. Hoffmann, Debra A. Livingston，《刑事訴訟程序全書》 中

信出版社2003版，第52頁。