論刑事附帶民事訴訟的幾個問題
作者：劉敏亮 蔣雜云 發布時間：2013-01-17 瀏覽次數：1240
一、檢察機關提起附帶民事訴訟的條件和范圍
對于檢察機關能否提起附帶民事訴訟、提起的條件和范圍等問題，實務界和理論界存在較大的分歧。據有關數據調查，有76%的法院未受理過檢察機關提起的附帶民事訴訟案件。在受理過此案件的法院中，這類案件占整個附帶民事訴訟案件的比例也非常低。因此，有47.1%的法院認為檢察機關沒有必要提起附帶民事訴訟。而另一部分贊同者中，絕大多數所持理由也是基于法律有明文規定。贊同與否定在比例上表明對這一問題的認識是極不統一的。（1）筆者認為，雖然現行刑訴法及其司法解釋規定了檢察機關可提起附帶民事訴訟，但在目前一些理論障礙和操作困難沒有配套解決的情況下，對檢察機關提起附帶民事訴訟應當特別慎重。
首先是理論障礙。檢察機關提起刑事附帶民事訴訟，是以挽救國家、集體財產損失作為正當性理由的，但另一方面，還有一些關于正義的價值觀念是要求嚴格限制公權對私權領域的僭越。第一，附帶民事訴訟屬于私權的范疇，而檢察機關職責范圍是偵察、公訴和法律監督，應屬于公權的范圍，在平等民事主體之間以當事人自治為發展趨勢的形勢下，公權對私權的取代應當謹慎。第二，檢察院既非受損財產的所有人，也非受損財產的直接管理者或直接保護者，自然人受損時檢察院不能代替自然人提起附帶民事訴訟，卻可以代替國家和集體財產受損的單位提起附帶民事訴訟，這本身就體現法律資源配置的一種不平等。第三，隨著我國市場經濟的確立和逐步發展，完全國有獨資的企業法人已越來越少，國企改革的趨勢是國有獨資企業逐漸被國有控股有限責任制公司所取代。作為一個按現代企業制度運行的企業法人單位，國有、集體資本和其他出資人一樣享有的是控股權，不到清算之日，并不直接控制該項財產。企業法人才是企業財產的所有者，財產遭受損失只能說是企業法人的財產遭受損失，而作為出資者的國家或其他股東僅僅是股東權益受到了侵害。因此國有、集體資產管理者可以出資人的身份對企業提起侵權之訴，并追究經營管理人員的瀆職行為，但不能越過公司、企業法人代替公司對外行使訴權。同理，檢察機關可以追究國有資產管理人以及相關經營人的瀆職行為，但不能代替無訴權的出資人行使訴權。第四，受損單位不提起附帶民事之訴，并不等于其放棄民事訴權，其在刑事案件終結后，在訴訟時效內還可另行提起單獨的民事訴訟。提起何種訴訟對自己有利，選擇權在當事人。如果檢察機關以未提起附帶民事之訴為由代替其提起附帶民事之訴，則侵犯了當事人的訴權。
其次是配套程序性立法不明確，缺乏可操作性。第一，檢察院提起附帶民事訴訟，其訴訟地位如何？很明顯，如果按照民事訴訟法規定的原告條件，檢察院是不符合原告條件的，那么在檢察機關提起的附帶民事訴訟中檢察院不是原告，財產受損害單位如果又沒有進入訴訟（不起訴應被視作其對私權的處分），則附帶民事訴訟就沒有原告可言，原告的缺失，無法構成訴之全部要件，訴訟如何成立？第二，財產受損的單位既然怠于提起刑附民之訴，則即使檢察機關代為提起附帶民事訴訟，其也必然怠于舉證，仍可能承擔舉證不力導致敗訴的結果。如果要求檢察機關利用偵查手段的公權力舉證，不但浪費了該受損財產管理者的舉證資源，還勢必分散檢察機關刑事控訴的力量，造成司法資源的浪費。第三，一旦檢察院對附帶民事訴訟部分的一審判決不服，如何啟動二審程序，是抗訴還是上訴？根據現行民事訴訟法的規定，檢察機關提出民事抗訴，只能針對生效的判決、裁定，啟動的必然是審判監督程序，這也成為檢察院提起附帶民事訴訟時一個難以解決的障礙。（2）
基于以上分析，筆者認為，雖然現行法律對檢察機關可提起附帶民事訴訟有所規定，但在司法實踐中要嚴格限制適用的條件：一是只適用于為不特定多數人的利益提起的公益性刑附民訴訟。二是只適用于國家機關、集體所有制單位、國有獨資企業三類單位，且上述單位以書面形式明確放棄民事賠償從而可能造成國家、集體財產巨大損失的。如果相關單位僅僅是怠于起訴的，怠于起訴并不等于放棄訴權，只要在民事訴訟時效內，還是應以當事人的提起為優先，以體現當事人意思自治的原則。并且在這種情形中，檢察機關提起附帶民事訴訟也只能作為被害單位起訴的一個前置條件，法院受理后仍應列相關單位作為原告，以承擔裁判帶來的有利或不利結果。三是根據刑訴法解釋第九十二條之規定，法院對檢察機關提起附帶民事訴訟不符合起訴條件的，可以裁定駁回起訴。因為檢察機關提起附帶民事訴訟，從訴訟結構而論，仍應居于原告代理人的地位，從法律面前人人平等的角度出發，并不能因是檢察機關提出，就不可駁回。
二、附帶民事訴訟中與當事人主體資格有關的問題
（一）與附帶民事訴訟原告人主體資格有關的問題
1、被害人范圍的界定。我國刑訴法及相關司法解釋對有權提起附帶民事訴訟的主體規定，刑訴法第77條規定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，有權提起附帶民事訴訟。最高法院關于刑訴法的司法解釋中具體規定：有權提起附帶民事訴訟的人為被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定代理人。由此可見，附帶民事訴訟的核心是圍繞被害人這一特定的當事人。但何為被害人，我國刑訴法并無明確規定。我們認為，根據修訂后的刑訴法對被害人的訴訟地位的強化，賦予其參與刑事訴訟、可以陳述、發問等較多的訴訟權利來看，被害人在刑事訴訟中具有"準訴訟主體"的地位，故應限定被害人的范圍為犯罪行為直接侵害的人。在界定被害人的范圍后，對以下兩種情況應區別對待：
第一，向被害人先行支付了醫療費、喪葬費以及賠償費的單位或個人，能否提起附帶民事訴訟？筆者認為應分兩種情況處理：（1）如果經得被告人的同意，則被告人與該單位或個人之間形成債權債務關系，此時該單位或個人可向被告人提起民事訴訟；（2）如未經得被告人的同意，則該單位或個人不能作為附帶民事訴訟的原告人，可告知其另案起訴。原因在于該單位或個人不是刑訴法規定意義上的被害人，這些費用的支付，不是被告人的犯罪行為直接造成他們的物質損失。
第二，被害人沒有死亡，近親屬支付了醫療費等其他費用的，或者近親屬因被害人重傷、殘疾而失去撫養費的，近親屬能否以此為由提起附帶民事訴訟？筆者認為不能。被害人近親屬所支付的費用，只能由被害人自己以原告人的身份起訴，要求被告人賠償。被害人撫養近親屬的費用，應由被害人作為原告人向被告人提起訴訟。
2、被害人死亡后，何人可以提起附帶民事訴訟？刑訴法的解釋規定被害人死亡的，其近親屬有權提起附帶民事訴訟。按刑訴法第82條規定，近親屬是指其配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹。近親屬提起附帶民事訴訟的法理依據系基于親權受損。而在同樣基于親權建構的法定繼承民事關系中，卻將近親屬的范圍界定為配偶、父母、子女、兄弟姊妹和祖父母（外祖父母）。如果依刑訴法之規定，假設被害人死亡而刑訴法所規定的近親屬也已死亡，只有祖父母或外祖父母健在的案件，而民法上被害人唯一的近親屬卻不能提起附帶民事訴訟，則被害人近親屬的權益如何得到保障？這樣的規定是否合理？因此，筆者認為現行刑附民不應將祖父母和外祖父母排除在可提起附帶民事訴訟的近親屬范疇之外。按照法律一致性的原則，應將刑附民近親屬的范圍與民事關系中的近親屬范圍相銜接。同時，由于民事繼承順序反映了親權的親密程度，故提起附帶民事訴訟之近親屬也可劃分為第一順序的近親屬和第二順序的近親屬。當第一順序近親屬在提起附帶民事訴訟時，第二順序近親屬則不能再同時提起附帶民事訴訟。（3）
3、被害人死亡后，同一順序有二個以上的近親屬，但只有部分近親屬提起訴訟的，如何處理。司法實踐中的主要作法有以下幾種：第一，不通知其他的近親屬，但一并審理，并將犯罪行為所造成的損失全部判決給提起訴訟的原告人；第二，不通知其他近親屬，直接認為其放棄了訴訟權利，在審理中不再涉及未起訴的相關內容；第三，告知其他近親屬，若表示放棄，則準許并記錄在案。筆者認為，從維護被害人的權益出發，不通知就直接下判的作法直接侵犯了其他近親屬的訴權，且將全部賠償均判歸提起訴訟的人，更侵犯了其他近親屬的實體權利，是不可取的；應賦予并強化司法機關告知被害人其他近親屬有權提起附帶民事訴訟的告知義務，充分尊重當事人意思自治，切實維護當事人的權益。因此，筆者傾向于上述第三種做法。
4、被害人死亡，部分近親屬提起的附帶民事訴訟，但其訴訟請求中包括了未提起訴訟的近親屬的利益，如何處理？有人認為直接駁回未提起訴訟的近親屬的利益部分。但這種做法可能過于武斷?？紤]到刑事附帶民事訴訟的特殊性，從充分保護被害方利益出發，有人認為可一并審理，并在判決中明確原告人與相關近親屬的利益份額。但這樣做又顯然違背了民事訴訟"不告不理"的原則。筆者認為正確的做法是：告知原告人應有相關近親屬的委托授權，其訴訟請求中才能包括未提起訴訟的近親屬的利益，若仍不向法院提交，則在判決中不予支持。（4）
（二）與附帶民事訴訟被告人主體資格有關的問題
1、共同致害人的賠償責任問題。審判實踐中，隨著共同人身傷害案件的不斷增加，共同致害人因在逃等原因不在案的情況愈來愈多，對不在案的共同致害人賠償責任問題如何處理，各地不盡一致，主要有以下幾種作法，但均各有弊端。
第一種作法為附帶民事賠償按份承擔，確立在案被告人應承擔的份額，給不在案的被告人留下應承擔的份額。其弊端在于：首先，由于不在案被告人未進行辯解，使審判人員容易先入為主地相信在案被告人的供述，導致劃分責任不準確。第二，增加被害人的訴累。對于多人致害的案件，每有被告人歸案，因同一事實被害人可能多次提起附帶民事訴訟，增加被害人的訴累；第三，被害人的利益難以得到有效保護。因為相繼產生的多份判決中，難以體現各被告人之間所應承擔的連帶責任，如果各被告人的履行能力不等時，對于無履行能力的被告人的判決可能成為空判，不利于保護被害人權益，也有違共同民事侵權行為人應共同承擔連帶賠償責任的民事責任原則。
第二種作法為附帶民事賠償部分由在案被告人全部承擔。其弊端在于：首先，雖然被害人的合法權益表面上看得到了保護，其損失得到了全額判賠，但如在案被告人無履行能力，則判決成為一紙空文。其次，在案的被告人的權益未得到有效保護，共同致害人對其致害后果均應承擔賠償責任，判決在案的被告人承擔賠償責任，其余被告人未承擔賠償責任，顯失公平；最后，這種處理無形中免除了共同致害人的連帶責任，于法不符。
第三種作法為適用公告程序，判決各被告人共同承擔連帶清償責任。其弊端在于：首先，按照《民事訴訟法》的規定，缺席判決必須有明確的被告人，并經合法傳喚拒不到庭。而在對刑事案件的審理實踐中，在許多情況下，被告人雖然供述了其他同案犯，但很多是小名或外號，有的雖知名字，但真偽不明，身份地址不清。其次，將所有致害人均列為附帶民事被告人，與最高法院于1999年在《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中確定的"在逃的同案犯不應列為附帶民事訴訟的被告人"的要求相矛盾。（5）
迄今為止，對這一問題尚未有較為合理和妥當的處理方法，各地作法不一，結果各異。綜合而論，筆者認為，在既要體現"罪刑相適應"的刑罰原則，又要體現民法上的公平原則的前提下，當前可采取的做法是：由在案的被告人先行賠償全部損失，但判決確認若今后的司法裁判確認有共同侵權人時，則承擔了全部賠償責任的被告人與共同侵權人承擔連帶賠償責任，可以向其他共同侵權人行使追償權；前判決中未獲足額賠償的原告人也可以向后來出現的其他共同侵權人訴請承擔連帶賠償責任。另一方面，從長遠來看，筆者認為更應該致力于研究刑事缺席判決制度的實施。法律制度是為調整社會生活秩序服務的，當社會生活秩序已發出強烈的需求時，例如上述問題以及近年來的貪官外逃等現象，法律制度就應該及時進行改革和調整，而不是固守陳規。
2、其他依法應當承擔民事賠償責任的單位或個人在訴訟中地位如何？常見的這類案件有兩類，一是雇工在雇傭活動中過失致人傷害的，雇主的訴訟地位？二是取保候審被告人過失造成他人傷害的，保證人的訴訟地位？根據《民法通則》第四十三條規定"企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動承擔民事責任"；第一百二十一條規定"國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。"最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定"雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。"刑訴法的解釋第七十三條第二款規定"如果取保候審的被告人同時也是附帶民事訴訟的被告人，保證人還應當承擔連帶賠償責任"、第八十六條第（五）項"附帶民事訴訟中依法負有賠償責任的人包括：其他對刑事被告人的犯罪行為依法應當承擔民事賠償責任的單位和個人"之規定，筆者認為，在所雇用人員或被保證人過失造成他人損害的附帶民事訴訟中，雇主、保證人應作為被告人。
三、附帶民事訴訟的賠償范圍
（一）精神損害可否納入附帶民事訴訟？精神損害是一種人身非財產性損失，指因對公民人身權的侵犯而在精神上產生的損害后果。這種后果包括尊嚴和威信的下降、名譽的損害或基于一定心理作用致使的精神痛苦和不安。目前，精神損害賠償屬于民事侵權之訴的賠償范圍已有明確的法律規定，但最高法院的司法解釋卻明確將它排除在刑事附帶民事訴訟的受理范圍之外。筆者認為這從法理上難以理解。按照國家法律統一性原則，精神損害賠償應納入附帶民事訴訟的賠償范圍，理由是：其一，《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第100條規定：附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑訴法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法的有關規定。在刑事附帶民事案件中，確定當事人的民事權利、義務時當然應遵從民事法律、法規的規定。特別是當民法規定與刑法規定相沖突時，按照特別法優先的原則，確定民事權利、義務就應當以適用民事法律為優先，只有在確定刑事權利、義務時才是刑事法律優先。因此，現行司法解釋排除民事法律優先性的做法是值得探討的。其二，在民事案件中，精神損害賠償的方式多種多樣，金錢賠償只是其中之一，還可以通過賠禮道歉、消除影響等方式對受害人的名譽、人格進行保護。因此，不能簡單地將精神損害賠償與金錢賠償劃等號，從而全面否定精神損害賠償。其三，將精神損害賠償納入附帶民事訴訟中，是我國法治與國際慣例接軌的需要。國外的刑事附帶民事訴訟立法中，一般都具體規定了對精神損害賠償請求的保護，如《法國刑事訴訟法典》第2、3條之規定。（6）其四，在現實生活中，在一定條件下，精神利益和物質利益往往是能夠相互轉化的，且恢復精神損害本身也需要一定的必要物質條件。因此，將精神損害賠償納入附帶民事訴訟中，不僅是實現法律公正的需要，也是體現法治人文關懷，實現當事人人權保障的必要措施，有利于保障被害人的合法權益。
據筆者調查，有觀點認為對被告人的刑罰已是對被害人最好的精神撫慰，因此附帶民事訴訟中不能再支持精神賠償。對此筆者不敢贊同。因為：對犯罪人定罪科刑，是行使國家公權力的結果，公權力行使的主要目的并非幫助被害人進行同態復仇，而是以維護社會正常秩序為目的。被害人主張損害賠償，則是以補償私人損失為目的，是維護私權的需要。因此，刑事和附帶的民事訴訟雖然在審理上合為一體，但卻是兩個不同性質、不同層面的訴訟。不能簡單地以公權代替或者剝奪私權。簡單地認為定罪科刑就是對被害人最大的精神撫慰、最實際的精神賠償，有主觀臆斷之嫌。
綜上，雖然受實然法的約束，司法實踐中不能受理被害人在附帶民事訴訟中提出的精神賠償訴求。但從應然法的角度來看，應該建議修改刑法、刑事訴訟法，盡快加強對被害人這一正當合法權益的保護。
（二）被害人死亡的，是否判處死亡賠償金？討論這一問題，首先應確定死亡賠償金的性質。對此，無論是理論界還是實務界都有一個曲折的認識過程。2001年，最高法院在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定死亡賠償金屬于精神損害撫慰金。2002年最高法院在《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》中明確規定"對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。"據此，法院一般將死亡賠償金作為精神損害撫慰金而不予受理。但隨著時間的推移，理論界對死亡賠償金的本質屬性有了新的認識。2003年，最高法院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中明確規定，死亡賠償金系被害人的物質損失，不屬于精神損害撫慰性質。據此，法院在附帶民事訴訟中就應當將死亡賠償金作為賠償范圍。但由于前后兩個司法解釋的沖突，仍然導致了司法實踐中適用法律的混亂。有部分地方法院以民事司法解釋不能指導刑事附帶民事訴訟為由，固守死亡賠償金屬于精神撫慰范疇的觀念，拒絕在實踐中主張。筆者贊同死亡賠償金系物質損失的觀點。理由是：
第一，民事司法解釋與刑事司法解釋在附帶民事訴訟案件的審理中應當同時被適用，而按照后法優于前法的原則，人身損害賠償司法解釋應當優于前面的司法解釋。
第二，侵害他人生命致人死亡，不僅生命利益本身受到侵害，而且造成被害人余命年歲內的收入"逸失"，給與被害人共同生活的家庭成員造成財產損失。因為近親屬被認為與直接被害人是"經濟性共同一體"或"錢包共同"關系，因婚姻或者繼承能夠合法取得被害人正常生存情況下個人消費部分以外的全部收益。如不發生侵權事故，可預期被害人在以當地人口平均壽命為基準計算的余命年歲內，將會繼續獲得正常的勞動收入，除去其中個人消費部分，其余應為其家庭成員或其他合法繼承人繼承。因此，侵權事故導致受害人提前死亡，而使這部分應得的財產逸失，對此"逸失利益"賠償義務人應當予以賠償。
第三，物質損失是指被害人因被犯罪行為侵害，而已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。按前述"應得財產逸失"的觀點，死亡賠償金即屬必然遭受的損失，故被害人死亡的，應當主張死亡賠償金。
四、附帶民事訴訟的賠償數額
當前，在附帶民事訴訟中賠償數額的確定，主要依據的是刑法第36條"應根據情況判處賠償經濟損失"的規定。由于對"應根據情況"的內容理解不同，出現兩種賠償數額確定方式。一是全額賠償方式，即根據的是損失的實際情況，而不考慮附帶民事訴訟被告人的賠償能力，造成多少損失就判賠償多少。二是酌情賠償方式，即不僅根據損失多少的情況，還要考慮被告人的實際賠償能力，在賠償范圍內，能賠多少就判多少。后者的理由是鑒于刑事被告人身份的特殊性，存在因被追究刑事責任而無法履行賠償責任的問題，因此確定其賠償數額時，應該考慮其賠償能力，使判決不成為一紙空文。
筆者認為，首先，從應然的角度出發，被告人應當承擔什么樣的賠償數額，與被告人能否承擔該賠償數額是兩個不同性質的概念。被告人因犯罪行為造成被害人物質損失的，應當依法承擔全部的賠償責任，至于被告人有無能力履行賠償，是執行判決時的問題，不應在判決中直接做出判斷。其次，在審判實踐中，對被告人的賠償能力大小如何評價，以及由誰舉證也是一個難以解決的問題，在這些前提條件沒有解決前，以賠償能力不足為由隨意減免賠償數額，原告人的權利得不到保障，也可能加重同案其他共同致害人的賠償責任。第三，履行能力是一個動態的過程，判決生效后還可能出現履行能力的變化，如出現繼承、接受贈與、意外中獎等，都可能使履行能力從無到有、從弱到強，因此，法院不能僅以判決時的履行能力作為判賠的參考依據。（7）綜上所述，我們認為，只有嚴格依法判決，才能體現法律的公正和權威。相反，如果以判決可能無法履行為由減少被告人依法應承擔的責任，可能有損法律的公正與權威。因此，我們主張法院只能按照損失的實際情況下判，不宜主動單方面去評估被告人的履行能力，否則有違司法被動審查的原則。
我國刑事附帶民事訴訟制度已歷時二十余載，但與形勢發展相比較已相對滯后，應當結合當前的社會現狀和司法實踐，作相對明確化的規定，以完善刑事附帶民事訴訟制度。
