特殊防衛權，指"法律賦予公民在受到特定的嚴重暴力犯罪侵害時，可以采取導致不法侵害人傷亡的方法保全自己，從而制止不法侵害的權利。"正當防衛之所以稱之為正當，是因為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。不法侵害的來源具有不確定性，程度逐級上升，當侵害具有極度的暴力性，嚴重危及人身安全時，正當防衛的強度也應該隨之增強。設定特殊正當防衛的權利有利于鼓勵公民同犯罪作斗爭，抵抗暴力，在面對嚴重的犯罪行為而又無法獲得國家幫助時實行自救，勇敢還擊，不至于因為畏縮而失去防衛的最佳時機。這一規定對于正確區分正當防衛與防衛過當大有裨益。結合人類的社會屬性、自然屬性以及法理對特殊正當防衛進行分析，并結合具體案例觀察其所產生的社會實效，有助于對該條款的深入理解。

一、特殊正當防衛權的理論根源與社會實效

（一）特殊正當防衛的理論根源

犯罪危險性人格是我們必須面對的現實存在。首先我們承認正當防衛的合理性，這是不容置疑的。一般正當防衛權足以保證多數受害人在受到傷害時奮起反擊，實現自救。"然而，在同樣的社會環境下，在同樣的貧窮、遺棄和缺乏教育的情況下，為什么有60%的人不犯罪呢？而其余的40%中，為什么有5%的人自殺，5%的人發瘋，5%的人只是乞討或流浪但并不危害社會，而剩下的25%的人卻犯了罪呢？在犯罪的25%的人當中為什么有些人犯了非暴力盜竊罪，而其他人則在除獲利外并沒有其他目的的情況下犯了暴力盜竊罪，甚至在被害者抵抗、威脅他們或是呼喊前就殺害了被害者呢？"答案是犯罪危險性人格使然，因此犯罪人是犯罪危險性人格與犯罪行為的統一體。據此，受到傷害的人在緊急情況下，如果沒有特殊正當防衛權的保護，會在具有危險暴力人格的犯罪人與受害人之間會導致明顯的失衡，既然有這種潛在的危險，就應該存在對抗危險的方法。人類之間的攻擊并不像獅子攻擊野鹿那樣符合自然的規律，卻像是一只獅子攻擊另一只獅子，如果是一只獅子攻擊了一只野鹿，野鹿只有逃跑的可能性，當然不會奮起反擊了，如果是獅子攻擊獅子，受到攻擊的獅子當然會進行反擊。拋卻人類歷史所積淀的文明認知，恢復到原始的人性本真，人類社會也不過如此，即使以文明的視角來觀察，人類不過還是動物，只不過更為高級罷了，但是仍會存在少數認知低下，具有原始野蠻特質的危險人，因此賦予人類特殊正當防衛權的具有合理性。這與龍勃羅梭的天生犯罪人理論頗有相似之處，只是后者更關注人的物理特征。

刑罰的威懾具有局限性。刑罰產生已久，然而犯罪從未消失，"刑不壓罪"已經成了不爭的事實。除執行死刑以外，根本無法消除犯罪人犯罪的能力。刑罰的威脅只是對一部分人起作用，更有甚者反以犯罪博得英名。基于變態心理或是認知能力的低下，以及對事物的主觀看法不同，都會導致刑罰的威懾下降。很多對被害人造成極其嚴重傷害的犯罪行為，在審判時罪不至死，所以排除對死刑的恐懼，犯罪人的犯罪行為更加肆意。比如意圖殺死一個人，但卻因為被害人的掙扎，砍掉了被害人的一只胳膊。意圖強奸一名婦女，卻在滿足了性欲之后殘忍地砍去被害人的一只手，這些犯罪行審判的結果很可能不是死刑，然而這種情況下一般的正當防衛是不足以保護公民權益的。因此犯罪人并不對施加于自己身上的刑罰感到恐懼。然而上面所述的情形在當時的情況下并沒有預見的必然性，我們不能指望犯罪事實發生之后才去判斷，并且應該告訴受害人"你當時可以毫無顧忌地反擊，殺死或擊傷他，你是正當的"。因此特殊正當防衛權的賦予對于公民生命健康權的切實保護是必不可少的。

人類社會處于矛盾狀態。 "假定某人孤單地生活著，根本不知道其他人，該個體根據快與不快而生活，他追求的是引起快的東西和避免帶來不快的東西。"但是人類生活在利益和欲望的世界中，包括性的欲望，金錢的欲望，名利的欲望。由于個人成長背景、智力情況、受教育程度、人生觀及所處的社會地位不同，導致其對于法律的認識千差萬別，修養及自我克制的能力也存在差異，仇殺和嫉妒在任何一種社會狀態下都是不可避免的。因此，一個人很可能隨時處于不安全的境地。當發生糾紛時，大多數人解決問題的第一途徑是訴諸法律，但是由于證據的不足，或者是因為法律的不公正而不能獲得滿意的裁判時，會采取極端的行為。更有甚者，因為其所作所為已經嚴重地違反道德和社會公眾的一般意識，其行為的公開會嚴重影響其名聲和地位，以致其對于知情者持一種除之而后快的心態。

（二）設定特殊正當防衛權的社會效果

諸如以上原因導致的，嚴重危及人身安全的暴力犯罪，如殺人、強奸、搶劫、綁架以及行兇，極具緊迫性和危害性，在這種情況下不能指望立即獲得國家的救濟。人的生命無價，非經法律程序任何人不能予以剝奪，每個人的生命都是等價的，無貴賤之分，因此法律賦予了公民在這種特殊情況下自救的特殊權利，以彌補私力救濟的空缺。刑法的規定已經明確告訴社會和公民，你可以在這種情況下用極端行為來捍衛你的生命。特殊正當防衛，在筆者看來，與原始社會的同態復仇具有相似性，只是通過法律加以嚴格的限定，以使社會處于和諧的平衡狀態之下，用法律的規定簡約社會的多樣化。這樣，弱者才有安全感，人們才會小心的考量自己的行為，因為實施了以上的行為，等待他的不僅僅是陰暗的牢房或是道德的譴責，而是很可能會為此付出生命的代價。因為洛克說："我享有毀滅以毀滅來威脅我東西的權利，這是合理和正當的。"這一權利對于懷著罪惡心態的潛在暴力者，無疑起到威懾作用。                           

二、公權救濟與私權救濟的平衡

因其所針對對象的暴力性，特殊防衛權的濫用較之一般防衛權的濫用危害更大，鼓勵公民利用特殊正當防衛權與犯罪行為作斗爭的同時，必須考慮到別有用心者利用該權利侵犯他人權利的情形，如防衛挑唆、事后防衛、防衛不適時等。另外，明確理解法律條文所適用的犯罪的實質，明確所適用的情形是十分必要的，犯罪者大多數時候罪不至死。人類社會有兩種方式恢復被破壞的社會秩序：尋求公力救濟與動用私力救濟。雖然"我享有毀滅以毀滅來威脅我東西的權利，這是合理和正當的"，但是特殊防衛權如果被濫用，就會蛻變成為私刑權，私刑權的濫用，只能是壞人打好人，好人打壞人，由此形成惡性循環，并且非經法律程序任何人都不可以被剝奪其享有的權利。因此，為了避免"以牙還牙""以血還血""以眼還眼"等原始復仇形式的消極影響，有必要以法律形式對私立救濟的適用范圍加以嚴格限定。以使私權救濟的特殊防衛與公權救濟的審判結果不致產生讓人難以接受的巨大落差。

在特殊防衛中，防衛人只有面對正在進行的嚴重危急人身安全的暴力行為時，才能動用法律賦予的該項權利。對于將來的侵害或尚未進行的侵害的反擊構成防衛不適時。因此，急迫的嚴重暴力犯罪行為是行使特殊正當防衛的時間條件，所謂"急迫"是指"：（1）侵害的危險迫近；（2）侵害開始進行；（3）侵害尚在繼續，還未結束。"

例 甲為了索取乙欠自己的賭款，在乙家不遠處一棵樹上架一把遙控手槍。甲想如果乙答應還，就不殺他，如果拒絕，就殺他。乙無意中知道了甲的計劃，于是藏刀在衣服中前往甲的住處，對甲說狠話:"虧我們是多年的賭友，你竟然想出這么損人的方法。"還沒等甲明白乙的意思，乙便向甲砍去，甲因退了一步摔倒在地，進而沒被砍到，甲于是隨手拿一把椅子朝乙身上打去，正好打在乙的肚子上，乙捂著肚子再次要來砍甲，甲用一把鐵鏟進行抵擋，憑著自己力氣大乙，朝其頭部打去，導致乙重傷。

在這個案件中，我們從行為的時間順序來分析，首先甲意在索取乙欠的賭債，在"附條件的故意"的意志支配下其實施了計劃行為，但是這些計劃行為僅僅是犯罪的預備行為，并未著手實施犯罪行為，并且沒有達到侵害乙人身權利的急迫性。在此可以借鑒"我國香港地區刑法規定正當防衛的條件如下：（一）公民在受到不法侵害時，首先要盡可能向警察報案，請警察保護；（二）當不法侵害發生時，公民要盡可能采取"撤退原則"，避開對方的侵犯；（三）在無法避免的情況下，采取的范圍措施也必須合理的，不能超過必要的限度。"乙能在尋求公權力救濟的可能性情況下，卻采取持刀前往甲的住處進行報復的行為，因此甲的預備犯罪行為并沒有"急迫性"。其次，當乙持刀朝甲砍去，其不法侵害行為開始進行，即犯罪行為已經著手。甲為了維護人身的安全，拿椅子朝乙打過去，乙并沒有因此放棄的犯罪行為，仍捂著肚子再次朝甲砍來，此時乙的犯罪行為尚在繼續，還未結束，只是有所減弱，甲拿鐵鏟抵擋乃至朝乙的頭部打去，致其重傷。甲的這一系列動作應定性為在行使法律賦予的特殊防衛權，不負刑事責任。

三、"行兇"應作廣義的界定

"行兇"并不是專門的法律術語，其意義十分寬泛難以界定。殺人是行兇，故意傷害是行兇，打架也是行兇；不用兇器是行兇，手持兇器也是行兇。學界對于如何解釋"行兇"爭論很大。一種觀點認為，行兇僅限于使用兇器，如陳興良教授認為應當對"行兇"一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇，因而構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重威脅被害人的人身安全，才能對之實行無過當防衛。另一種觀點認為行兇并不限于使用兇器。筆者認為，根據立法的精神，其關注點并不在于是否使用兇器。"行兇"應該理解為嚴重危害人身安全的暴力行為。因為使用兇器可以行兇，赤手空拳也可以行兇，拳打腳踢也足以置人于死地，因此如果將"行兇"限制解釋為使用兇器，被害人面臨著致命的拳腳相加時就不能采取特殊正當防衛的行為，這樣解釋是有違立法原意的。法律的著眼點應該是行兇的行為所達到的傷害程度，也就是其侵害的法益是什么，筆者相信，沒有人能夠否認用手將人掐死、用胳膊將人勒死、用拳頭將人打死，用手將別人的頭撞碎不是行兇的行為。行兇行為應當理解為具有嚴重危害性的故意傷害行為，這種行為會導致重傷或是危及生命。因此筆者認為，只要行兇的行為嚴重到可稱之為嚴重危及人身安全的暴力行為，便可以實施特殊正當防衛，而不考慮是否使用兇器。

四、對"殺人、搶劫、強奸、綁架"的理解

該條款通過列舉的方式規定了實施特殊正當防衛的具體犯罪行為。這一條款有兩種理解，第一種認為"殺人、搶劫、強奸、綁架"是指刑法分則中規定的具體罪名，即故意殺人罪、搶劫罪、強奸罪和綁架罪。另一種理解認為是指以這四種犯罪手段實施，但構成其他罪名的犯罪行為。實際上這兩種理解都是正確的，既應該包括第一種理解，又應該包括第二種理解。也就是說，"對此應廣義的理解，是一種罪名和手段相結合的立法形式。"（1）對于"殺人"的理解，應該做限制解釋，僅限于故意殺人。而對于刑法規定的轉化型殺人能否進行特殊正當防衛，則應具體分析，"關鍵在于是否嚴重危及人身安全，而不能以其行為最終成立何種罪名為標準得出結論"。如非法拘禁導致他人死亡的，應當依照刑法第232條定故意殺人罪，這種情況下，加害人在實際上并沒有殺害被害人的主觀犯意，由于刑訊逼供致人死亡的依據刑法的規定也應該按故意殺人罪處理，在這兩種類似的情況下，并不適合實施特殊正當防衛。對于另外一些采用隱蔽方式的故意殺人，如投毒，當然不可能存在特殊正當防衛。此外，如開動汽車沖撞被害人，意圖將其撞死，在被害人知情的情況下投擲石頭，意圖殺害被害人，這些情況下，被害人是無法實施特殊正當防衛的，除了躲避沒有別的辦法。所以筆者認為，這里的"殺人"應該限制性的理解為類似于持兇器或是不持兇器，公開的，在被害人知情的情況下當面實施的暴力行為。這樣理解，可以明確殺人所指向的內容，我想這也是立法的精神所在，當然要嚴格限制在嚴重危及人身安全的程度之內。（2）對于搶劫的理解，應該考慮到《刑法》第269條的轉化型搶劫，這種搶劫是搶劫罪的一種特殊形式，同樣具有暴力性，應該允許使用特殊正當防衛。在符合一般正當防衛的基礎上，當搶劫行為已經嚴重到危及生命或者會造成重大傷害時，可以使用特殊正當防衛。對于以麻醉或是酒醉實施的搶劫不在適用之列。（３）強奸是具有嚴重危害性的犯罪行為，嚴重危害女性性的權利和生命健康權，在一般情況下是可以適用特殊正當防衛的，但是以揭發隱私相威脅，或者是以麻醉等使其喪失知覺的強奸行為不適用特殊正當防衛。（４）綁架所指并不僅僅是《刑法》第239條規定的綁架罪，還應該包括其他的以綁架為手段，觸犯其他罪名的犯罪行為。《刑法》第240條第一款規定的"以出賣為目的，使用暴力、脅迫或者麻醉的方法綁架的"，這是綁架犯罪的一種特殊形式，具有很大的人身傷害性，雖不構成綁架罪，但其嚴重程度已經足以需要允許實行特殊正當防衛。對于以非暴力手段實行的綁架行為是否適用需要斟酌，比如用酒灌醉他人、趁他人熟睡捆綁他人、將他人反鎖在屋內，然后向其家屬索要錢財，這些類型的綁架不適于適用特殊正當防衛。

綜上所述，筆者認為，《刑法》第20條第三款所指的"殺人、搶劫、強奸、綁架"是指具有暴力性的，公開對立性，能為被害人感知，且根據當時的情形能夠且必須立即采取特殊正當防衛的犯罪行為。如果設立一個參考的標準，那就應該是面對以下的情形：加害人手持棍棒公開襲擊欲致被害人死亡或是傷殘，加害人當面即時采用嚴重暴力的手段搶劫財物，當場以嚴重暴力的手段實施強奸行為，以嚴重暴力的被害人必須立即采取特殊正當防衛方能免除自身重大傷害的綁架行為實行的犯罪。所以，對于"殺人、搶劫、強奸、綁架"的理解應該緊密結合危及人身安全和暴力性這兩點，并考慮到以上所論述的情形加以認定，才不致導致誤解，真正的保護公民的權利，實現法的精神。

五、"其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪"的界限

從刑法分則來看我國暴力犯罪的內容很廣，比較典型的包括：刑法121條的劫持航空器罪，第123條暴力危及飛行安全罪，第247條的刑訊逼供罪。這些罪名客觀構成要件本身明示以暴力為手段。還有一些罪名，隱含以暴力為手段，如第238條的非法拘禁罪，第245條的非法搜查罪，246條的侮辱罪。這些暴力犯罪在何種情況下才能夠允許實施特殊正當防衛，需要注意以下幾個方面：（一）、這些犯罪在實施的時候具有暴力性，即使是隱含暴力的罪名也應該是以暴力的手段實施，這是實施特殊正當防衛的前提條件。（二）、其造成的危害程度已經達到與以上所論述的"殺人、搶劫、強奸、綁架"相當，只有達到嚴重危及人身安全的時候，才適用特殊正當防衛，即使嚴重危害財產權利，或是對人身的危害沒有達到嚴重程度，都不能適用。（三）、暴力的手段達到的結果與上述內容相當，輕微暴力不適用特殊正當防衛。所謂的"嚴重危及人身安全"如何界定，也是必須考慮的問題，張明楷認為根據《人體重傷鑒定標準》，"任何一手拇指缺失超過指間關節"即屬于重傷，但不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人拇指時，不宜適用特殊正當防衛。這一說法可以給我們提供借鑒根據，當危害達到什么樣的程度才稱得上是嚴重危及人身安全，我想最起碼要比此種傷害嚴重吧。刑法在這一條款中之所以規定"其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪"，意圖是使其成為兜底性條款，將其他的類似于"殺人、搶劫、強奸、綁架"的暴力犯罪包含進去，所以嚴格理解這些犯罪的類型，手段和傷害程度是十分必要的。在不能實施特殊正當防衛的時候，不等于不能實施正當防衛，但實施正當防衛必須有防衛限度的要求。特殊正當防衛的起因，即前提條件只能是嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為，不能針對一般的違法行為以及非暴力行為實施，如人身權利以外的財產權利、民主權利等其他合法權益，不得進行特殊防衛。不法侵害的行為是否為"嚴重暴力"的認定，要結合不法侵害造成損害結果的輕重，造成損害結果的手段、工具性質、打擊部位等因素進行綜合認定。

例 王某于某日在張某家賭博，王某將身邊的8000元現金都輸給了張某，王某十分氣惱，向張某借800元現金，張不同意，還大罵了張某敗壞其手氣。王某覺得沒面子，于某日到張某家中責問張某，雙方發生了爭吵。王某先動手給了張某一記耳光，張某的兒子張某某見狀，持一扁擔朝王某打來，王某退進廚房內，隨手拿了一個木棍進行抵擋，并乘張某某不備朝其大腿猛打一下，致其倒地。張某某的傷勢程度為重傷。

結合本案，也許有人認為王某向張某責問并先動手，后將張某某打成重傷，構成故意傷害罪。但是筆者認為，王某的行為構成特殊正當防衛。因為即使是互毆行為，當一方采取輕微的行為，而另一方突然使用殺傷力很強的兇器時，也可能成立正當防衛，正如日本著名刑法學者前田雅英教授指出"從此前的過程看一方已經屬于新的另一個侵害的開始，或者攻擊發生了質的急劇的加重（例如從徒手變為使用工具），那么就存在成立正當防衛的余地。"雖然王某先動手打了張某一起耳光，對于這件事的發生存在一定的過錯，屬于一般的違法行為，但是作為張某的兒子的張某某見到這種情況卻沒有加以阻止，反而持一扁擔朝著王某某打來，這明顯超出一般的斗毆行為，行為性質發生了變化，轉變為嚴重危急人身安全的暴力行為。因此，王某的打傷行為針對的是張某兒子的暴力行為，而非針對斗毆行為，因而構成特殊正當防衛。