刑法第63條第２款規(guī)定，犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。酌定減輕處罰制度作為與法定減輕處罰制度并列的一項有利于被告人的量刑制度，雖然具有積極重要的價值，但在司法實踐中用之慎少，基本上被形同虛設(shè)，未能體現(xiàn)應(yīng)有的價值。

一、酌定減輕處罰權(quán)的適用現(xiàn)狀及弊端

 (一)適用條件不明晰

１.關(guān)于"特殊情況"的理解

1997年刑法將酌定減輕處罰權(quán)的實體條件由"案件的具體情況"改為"案件的特殊情況"，關(guān)于如何理解"特殊情況"，刑法及司法解釋沒有明確規(guī)定，理論界存在較大分歧。其中有兩種觀點：一是國家利益說。即強調(diào)案件的特殊之處，即涉及政治、外交、國防、宗教、民族、等國家利益的情況。二是個案特殊情況說。除上述國家利益外，更應(yīng)包括對個案量刑產(chǎn)生重大影響的其他情況，如犯罪手段、環(huán)境條件、犯罪對象、犯罪動機及悔罪態(tài)度、一貫表現(xiàn)等多方面因素。立法規(guī)定的籠統(tǒng)及對立法理解的分歧，使實務(wù)界酌定減輕處罰權(quán)的適用持消極立場，以避免因認識偏差導(dǎo)致誤判。

２.關(guān)于"法定刑以下"的理解

關(guān)于酌定減輕，法定刑指法定刑的最低刑，關(guān)于此點一般是達成共識。關(guān)于"以下"的理解存在分歧，爭執(zhí)焦點是在法定刑以下"降一格"還是"降一格以上"。其中"降一格"者理由是為防止輕縱犯罪或限制法官的自由裁量權(quán)。"降一格以上"者認為酌定減輕處罰權(quán)本身就是為緩和或彌補法定情節(jié)的不足和缺限而設(shè)置的，若酌定減輕也被限定程度，則這一制度的作用將難以有效發(fā)揮。另外，我國刑法將有的罪名的幾個不同的刑種規(guī)定于一條或一款之中，在實踐操作中產(chǎn)生分歧。如故意殺人、強奸、搶劫罪中，有十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑被規(guī)定為并列的一款，到底是把這三個刑種理解為一個幅度還是三個幅度也存在爭議。

(二)程序限制嚴(yán)格

鑒于1997年刑法規(guī)定的酌定減輕處罰權(quán)被濫用的問題，新刑法對該制度設(shè)置嚴(yán)格的程序，即審判人員適用該權(quán)利在法定刑以下判處刑罰，必須根據(jù)個案情況層層上報，由最高院統(tǒng)一核準(zhǔn)。這對于嚴(yán)格控制法官自由裁量權(quán)，避免司法適用隨意性具有重要意義，但改動后極度萎縮的酌定減輕處罰權(quán)，其產(chǎn)生的弊端也顯而易見。

1.極大的增加司法成本，助長法官惰性

程序設(shè)置的嚴(yán)格，由法院在采用酌定減輕處罰逐級上報，其審判時間曠日持久，極大的浪費司法資源，而且被告人羈押的時間也增長，在層層上報后即使被最高院核準(zhǔn)，但被告人超期羈押，遲來的正義依然不公正，會導(dǎo)致被告人和親屬對社會不滿及相關(guān)社會人員對被告人的同情，法律效果與社會效果未能統(tǒng)一，削弱司法的公信力。而且隨著經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期社會的發(fā)展，案件極大增多，最高院也面臨著案件增多的狀況，對于是否酌定減輕也會耗費更多的時間。另外各級法院，尤其是基層法院的法官在面臨大量的案件，面對層層上報的酌定減輕處罰權(quán)，在結(jié)案已成為重大的壓力及案件考核的情況下，在漫長的上報過程中，會面臨公訴機關(guān)的壓力、被告人親屬的責(zé)難，往往會抱著多一事不如少一事的觀念，在意識形態(tài)里回避該制度的適用，使其適用被慎之又慎，甚至于名存實亡。

２.導(dǎo)致量刑的失輕或失重

量刑公正要求罪責(zé)刑適應(yīng)，是指裁量刑罰時刑罰的輕重應(yīng)該與犯罪人的罪行與責(zé)任相適應(yīng)。它反映了量刑的公正與正義，既滿足了刑罰懲罰與預(yù)防犯罪的目的，又符合一般人惡有惡報、罪有應(yīng)得的樸素公正觀念。罪責(zé)刑相當(dāng)是量刑公正的重要內(nèi)容，應(yīng)更多的考慮各方面因素。1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第６條在公平原則的標(biāo)題下規(guī)定："對實施犯罪的人適用刑罰和其他刑罰性質(zhì)的方法，應(yīng)該是公正的，即與犯罪的性質(zhì)和社會危害性程度、實施犯罪的情節(jié)及犯罪人的身份相當(dāng)。"《日本刑法》第48條規(guī)定，"適用刑罰時，應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的年齡、性格、經(jīng)歷與環(huán)境、犯罪的動機、方法、結(jié)果與社會影響，犯罪人在犯罪后的態(tài)度以及其他情節(jié)，并應(yīng)當(dāng)以有利于犯罪和促進犯罪人的改善更生為目的。"我國不僅在刑法的第５條設(shè)置了罪刑相適應(yīng)的原則性規(guī)定，第61條提供量刑的考慮因素，第62條第２款設(shè)置了低于法定最低刑的酌定減輕處罰權(quán)。它們都旨在使量刑更公正、合理。酌定減輕處罰意在使審判機關(guān)在形形色色的案件面前有靈活的自由裁量權(quán)，它賦予機械的法律規(guī)則以血肉，使得法官在面對紛繁復(fù)雜的案件時，可以運用良知與社會經(jīng)驗來應(yīng)對特殊情況，使個案正義也能以看得見的方式實現(xiàn)。但是在多一事不如少事的衙門式思維中，這扇暗門已經(jīng)塵封已久，銹跡斑斑。曠日持久的請示上報制度可能還不被最高法院核準(zhǔn)，因而審判人員盡可能回避該制度。在處理案件時，要么不全面考慮犯罪情節(jié)、社會危害性，機械適用法條，導(dǎo)致量刑失重，引發(fā)上訴或上訪。或者各級法院直接適用程序簡便、風(fēng)險較小、無需核準(zhǔn)的免予刑事處罰。實質(zhì)上二者均沒有真正貫徹罪刑相適應(yīng)的原則。而在司法實踐中，往往是重大或個別的案件被揭發(fā)，輿論推波，法官糾結(jié)，最后法院以形勢需要被迫謹(jǐn)慎適用。

二、酌定減輕處罰權(quán)的源起

酌定減輕處罰權(quán)在我國1979年刑法中即有規(guī)定。1979年刑法第59條第２款規(guī)定，犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定的最低刑還是過重的，經(jīng)人民法院審判委員會決定，也可以在法定刑以下判處刑罰。該條規(guī)定了酌定減輕處罰權(quán)的實體條件，即不具有減輕處罰情節(jié)，判處最低刑仍嫌過重，其程序條件由各級法院審判委員會決定即可。

1997年刑法對該條款進行修訂，第63條第２款規(guī)定，犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。相對于1979年刑法而言，新刑法關(guān)于酌定減輕處罰的變化有如下兩處，實體條件將"具體情況"改為"特殊情況"，并刪除"判處法定刑的最低刑還是過重"的表述，在程序上核準(zhǔn)權(quán)由各級法院的"審判委員會"改為"最高人民法院"。

關(guān)于酌定減輕處罰權(quán)的立法，1997年刑法相對于1979年刑法發(fā)生了重大的變化。在1997年刑法的修訂過程中，關(guān)于酌定減輕處罰制度的去留曾存在激烈爭議。廢除論者認為1979年刑法關(guān)于該制度規(guī)定的過于籠統(tǒng)，認為這一規(guī)定損害了法律統(tǒng)一的正確實施，對應(yīng)當(dāng)判刑的經(jīng)濟犯罪，因適用該規(guī)定而被免予刑罰或判處緩刑，在當(dāng)時的社會條件下，司法制度不甚健全，法官素質(zhì)參差不齊，各種因素的綜合作用導(dǎo)致該制度被濫用。保留論者則認為，該規(guī)定體現(xiàn)原則性與靈活性相統(tǒng)一的原則，與罪刑法定原則不相違背，濫用條款不帶有普遍性，可在程序上加以限制，使該規(guī)定得以完善。1997年刑法對酌定減輕處罰權(quán)的修訂是存廢二派相互爭論、妥協(xié)而形成的結(jié)果，既保留了法官根據(jù)案件的特殊情況在法定刑以下判處刑罰的裁量權(quán)，又對該權(quán)力加以嚴(yán)格限制，以防止被濫用。酌定減輕處罰制度本身具有極其重要的作用，但由于歷史等各方面原因，該制度經(jīng)歷了1979年的濫用到1997年的萎縮兩個極端。

三、酌定減輕處罰權(quán)的完善

酌定減輕權(quán)彰顯人道和謙抑的精神。其嚴(yán)格的適用條件及程序設(shè)計使其背離刑罰的功用理論。酌定減輕處罰權(quán)應(yīng)回歸其應(yīng)有的價值，彰顯刑罰之公正衡平理念。

(一)明確酌定減輕處罰的適用條件

關(guān)于"案件特殊情況的理解"，新刑法初臺之初的權(quán)威性意見僅指政治、外交、國防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)等國家利益。但立法的初衷已不能適應(yīng)社會的需求。"特殊情況"僅狹義的理解會人為限制酌定處罰權(quán)的適用，法官忽視案件的特殊情況不請示不上報而機械適用法律，讓當(dāng)事人及其他感知者產(chǎn)生強烈的不公正感。更多考慮案件的主客觀因素，在處以法定最低刑仍重的情況下，決定減輕處罰，既滿足刑罰懲罰與預(yù)防犯罪的目的，又符合一般人樸素的公正觀念。在司法實踐中，真正涉及國家利益上報的酌定減輕處罰的案件甚少，而上報的往往是一些不屬于國家利益的特殊案件，最高法院最終予以酌定減輕處罰。

立法者面對社會發(fā)展的變化，不可能一勞永逸地制定出一部包羅萬象、適用于任何社會發(fā)展的法律，調(diào)整對象的易變性與法律穩(wěn)定性間的矛盾需要在司法實踐中加以解決。法官基于角色和身份的要求，迫于情勢，不得與時俱進的解釋法律。如果刑事審判只能出于國家利益而考慮該款，實際上是取消法官判斷何種情形可能減輕處罰的自由裁量權(quán)，從而荒廢酌定減輕處罰的價值。對于"法定刑以下的理解"，《刑法修正案（八）》第63條第1款規(guī)定"犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在量刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰"。雖然《刑法修正案（八）》對法定減輕處罰進行修正，并規(guī)定減輕處罰只降一格的幅度，但酌定減輕情節(jié)正是為緩和或法定情節(jié)的這一程度限制而設(shè)定，為剛性的刑法條款注入一些柔性元素，最大程度的推進個案正義，避免機械司法損害判決的親和力。

當(dāng)然無限制的適用將有損法的安定性，不利于實現(xiàn)報應(yīng)的正義性，可對酌定減輕設(shè)定百分比，如不低于法定最低刑的三分之一或二分之一。對于像故意殺人、強奸、搶劫罪中，有十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑被規(guī)定為并列的一款，到底是把這三個刑種理解為一個幅度還是三個幅度的問題，認為根據(jù)個案情況依照罪責(zé)刑相適應(yīng)選擇最適合的量刑幅度應(yīng)該是最彰顯刑罰價值的。當(dāng)然關(guān)于上述方面出具司法解釋使適用范圍更明晰，使實踐更易操作。酌定減輕主要是基于案件的特殊情況，無法定減輕處罰情節(jié)，判處法定的最低刑仍過重，對其減輕處罰，所以對其特殊條件應(yīng)更明晰。

(二) 適度放寬核準(zhǔn)程序限制

嚴(yán)格的核準(zhǔn)程序?qū)ο拗扑痉ǖ碾S意性有積極意義，但其核準(zhǔn)程序與死于核準(zhǔn)程序相當(dāng)，有矯枉過正之嫌，并產(chǎn)生一系列的弊端。對于酌定減輕處罰的核準(zhǔn)，筆者認為除省高院承辦的案件，報最高院審核。對于擬報酌定減輕處罰案件，通常由省高院審核即可，減少上報程序，突出辦案效率，避免量刑失輕或失重。另外對于特殊案件，如判處法定刑明顯過重，需減輕多個幅度的或者超過減輕幅度的百分比，可由省高院核實決定是否報最高院。