為其他公司的融資向債權人提供擔保，接受其他公司提供的擔保以實現向債權人融資目的，是公司與其他經濟主體合作、潤滑商業關系、公司獲得資金融通的重要手段。但是，由于對公司法第16條規范性質及對相關擔保合同效力影響理解上的巨大分歧，導致審判實務中裁判尺度不盡相同。銀行在經濟領域中扮演主要債權人角色，司法實務部門對該條的理解與適用決定了銀行在放貸時注意義務范圍與審查方式，對其利益影響甚為關鍵。同時，該條的理解亦關系到公司治理結構的規范運作。本文擬通過體系解釋、目的解釋以及比較研究的方法，就公司法第16條對相關擔保合同效力的影響作出初步的分析。

一、問題的背景與法律規范的演進

1993年通過的公司法第60條第3款涉及了公司對外擔保問題。該款規定：”董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”第60條整體上規定在第二章”有限責任公司的設立與組織機構”中的第二節”組織機構”之中。隨著根據公司法設立的企業逐漸取代原有組織形態的國有集體企業，各類有限公司和股份公司對外提供擔保行為日漸普遍，上市公司為其控制股東提供擔保規模漸趨擴大，隨之引發證券市場風險，諸多上市公司被戲稱為控制股東的”提款機”，中小股東利益受到嚴重損害。[1]由此引發訴訟的核心爭點即為該條款對擔保合同效力究竟有何影響。學術界亦出現了截然相反的觀點。[2]在爭論過程中，最高法院于2000年9月作出擔保法司法解釋，第四條內容為：”董事、經理違反《公司法第60條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。”司法立場明確將該條解釋為影響公司對外擔保合同效力的強制性規定。

證監會、國資委為了遏制違規擔保行為，相繼出臺了兩個部門規章。2000年6月證監會發布《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》，其中第2條規定：”上市公司不得以公司資產為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業或者個人債務提供擔保。”第5條規定：”上市公司為他人提供擔保必須經董事會或股東大會批準。......上市公司為決定他人提供擔保之前（或提交股東大會表決前），應當充分掌握債務人資信狀況，對該擔保事項的利益和風險進行充分分析，并在董事會有關公告中詳盡披露。股東大會或者董事會對擔保事項作出決議時，與該擔保事項有利害關系的股東或者董事應當回避表決。”2003年8月證監會、國資委發布《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》，其中第2條規定：”上市公司不得為控制股東及本公司持股50%以下的其他關聯方、任何非法人單位或者個人提供擔保。”

現實存在著公司對外擔保的需求，這些規定并沒有真正遏制公司違規擔保問題，部分公司采取迂回擔保、連環擔保方式逃避監管。[3]2005年底，公司法獲得修訂，對公司擔保采取放松管制的政策，修訂后的公司法無論是條款位置還是內容表述，都與1993年公司法有迥然不同的差別。修訂后的公司法第16條第1款規定：”公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”第2款規定：”公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”第3款規定：”前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。 ”同時，公司法還在第105條[4]、第122條[5]、第149條第1款第3項、第2款[6]作出與第16條相關聯的規定。

但是相關的爭議并未因此塵埃落定，相反，由于公司法第16條沒有就違反的后果作出進一步規定，就該條的性質及其對公司對外擔保合同的影響問題進一步復雜化，分歧與爭論愈演愈烈。各方當事人是否均要依照公司內部章程和決議簽訂公司對外擔保合同，公司內部行為能否作為訴訟中的請求權基礎，是否可以將公司內部行為作為裁判依據，公司法第16條沒有給出清晰無誤的答案，需要我們運用法律解釋與利益衡量的方法予以厘清。

二、對公司法第16條的解釋

對合同效力作出裁判的起點依據是合同法第52條[7]，在公司對外擔保問題上，所涉及的是該條第5項”違反法律、行政法規的強制性規定”。根據《最高法院關于適用合同法若干問題的解釋（二）》第14條規定：”合同法第五十二條第（五）項規定的”強制性規定”是指效力性強制性規定。”因此，首先必須解釋公司法第16條是否效力性強制性規范還是管理性強制性規范，進而才能判斷違反該規范的擔保合同效力。

“強制規定者，指命令當事人應為一定行為之法律規定。””禁止規定者，指命令當事人不得為一定行為之法律規范。”[8]大陸學者亦大多持相同看法，認為強制性規范是要求當事人必須采用特定行為模式或者禁止當事人采用特定行為模式的規范。[9]雖然合同法司法解釋要求根據效力性強制性規范確定合同效力，但是現行法律和司法解釋并未進一步明確。需要進一步通過目的解釋、體系解釋的方法來確定法律規范類型。在解釋過程中，需要借重利益衡量的方法。具體操作方法是：要探明強制性規范的保護目的何在，有哪些具體表現。在確定了強制性規范所保護的利益后，必須用法律行為上的私法自治原則來評價確定強制性規范保護利益的相對位置，以確定到底是私法自治的合同自由優先，還是強制性規范所保護的利益優先。在進行利益衡量過程中，要從抽象的優先性角度去考慮，即將通過文義解釋和目的解釋所得出的規范所保護的利益和合同自由做抽象的比較，來得出誰應當得到優先保護。同時還要從實踐的優先性去考量，并可能需要再次受到履行利益關系和當事人之間信賴利益關系的檢驗。[10]

公司法第16條使用了”不得”、”必須”字樣三處，就”要求當事人必須采用特定行為模式或者禁止當事人采用特定行為模式的規范”這一標準而言，其為強制性規范當無疑問。焦點在于究竟是效力性還是管理性強制性規范。

（一）目的解釋：

考察公司法第16條文義，可以看出該條第1款與第2、3款規定存在不同。就第2、3款而言，探尋其優先保護目標的關鍵在于表決回避制度的規定。表決回避制度所防范的是控制股東利用控制權操縱公司股東會通過相關決議。顯然，該兩款將少數股東利益放在了優先位置。而對第1款的分析卻不能得出以優先保護中小股東利益的結論。根據其要求當事人必須以公司權力機關或者表意機關的集體意志為決策程序，可以認為該款從公司團體性出發維護公司整體利益為目標。因此，該條在所涉的債權人、公司（即擔保人）、控制股東、少數股東四者之間，選擇了少數股東與公司利益為優先保護目標。[11]

但是，僅從第16條字面意義出發的目的解釋雖然能夠得出該條優先保護公司利益與少數股東利益的目的，但尚不足以得出以此能夠認定違反該條規范的對外擔保必然無效的結論。在公司法秉持保護公司利益與股東利益優先原則的同時，[12]合同法更關注保障交易安全與促進交易便捷，物權法更注重物權的公示公信原則的落實。即便是公司法本身，在不同條款中亦存在保護利益的不同側重方向。當某一法律關系所涉若干法益間，存在保護性沖突時，該法律之目的必須”升級”，從更宏觀的視野對其合理兼顧，于是需要”歷史性透析”、以及”利益的權衡”和”價值取向化”的指引。[13]

（二）物權法角度的體系解釋

公司法第16條在具體案件中的適用場景多為公司對外提供保證，但是我們要注意到，第16條涵攝了人保物保等擔保形態。而在公司對外提供抵押質押等物的擔保情形下，如何處理公司法第16條與物權法的公示公信原則之間的關系是值得仔細衡量的問題。[14]物權公示公信原則對于維護交易安全、保障融通自由至關重要，是民法體系中的基礎原則之一。與該原則的價值相比，公司法第16條關于維護公司利益以及少數股東利益的價值自應遜一層次。如果我們采相反的價值取向，物權公示公信原則將因公司內部治理運作缺陷而受到動搖，公司治理運作缺陷的成本將外部化，直接影響更為重要的法律價值。在此意義上，公司法第16條被認作管理性強制性規范更為妥當。

（三）公司法自身的體系解釋

在討論公司對外擔保問題的同時，我們不能忘記，公司法第16條所規范的并非僅限于擔保問題，它還涉及公司對外投資問題。如果我們面臨一家公司與其他主體簽署投資協議，履行完畢出資義務，有關主體卻在公司設立后以公司對外投資超出章程限額規定為由提起確認投資協議無效的訴訟，當如何處理？顯然，因已經設立的公司將以其公示的資本對外承擔責任，如果確認投資行為無效導致的返還資本將危及公司資本維持原則，相信法官們傾向于將此條關于章程對投資限額的規定視作管理性強制性規定。那么，對于規定在同一條款的對外擔保問題，如果我們將其視作效力性強制性規定，則會導致同類情況相異處理的尷尬局面。

我們再將視線轉移到公司法的其他條款。公司法第11條明確了公司章程的約束范圍。[15]換言之，公司章程并不能約束第11條規定范圍以外的債權人。那么，公司依第16條第1款在章程中就擔保所作的程序性與金額限制自然并不能當然約束債權人。如果我們作相反闡釋，將可能導致無限擴大債權人對公司章程的注意義務。[16]從這個角度看，第16條亦難以被視作效力性強制性規定。

如果我們將目光投向股份公司，情況是否將有所不同？公司法在第105條就股份公司第公司法在第122條中特別就上市公司對外擔保問題作出進一步限制。結合公司法及相關規章關于對外擔保問題的歷史背景與演進過程，以及公司法修訂相關條款所蘊藏的強烈針對性，有觀點認為，對于開放性的公眾公司，因其股東的高度流動性導致利益主體的不特定化，對公司法就上市公司對外擔保問題的限制應當站在公眾利益的高度進行考量，同時結合上市公司一旦對外擔保、所涉金額往往甚為巨大、一旦造成損失將難以從其他救濟渠道獲得彌補的的特性，因此應當對公司法第16條從整體上判定為對上市公司進行的擔保行為的效力性強制性規定。[17]

筆者認為，從公眾公司涉及利益主體的不特定性出發，將16條視作效力性強制性規范不無道理。但是，解釋法律應當秉持一致的邏輯。第16條本身沒有對封閉公司與公眾公司做區別對待。相關股份公司的相關條款亦僅僅作了進一步限制，如表決權比例的提高等，但這種限制沒有使得對條文解釋出現質的變化，仍屬于量上的區別。因此將上市公司區別出來，讓16條單獨對上市公司對外擔保起到效力認定作用，在邏輯上難以自洽。

三、對相關主體利益做綜合衡量的結論

按照科斯定理，全部市場與法治之間的復雜效率關系被歸結為”取決于交易成本高低”這樣一個簡明的結論。因此，法律規則對權利的界定應當本著交易成本最小化的原則進行。換言之，義務的歸屬應當根據防范成本最小的原則進行配置。在公司對外擔保問題上亦應對所涉主體包括債權人、公司、董事與高管人員、控制股東、中小股東之間的利益做如此衡量。

（一）債權人角度

如果將第16條作為效力性規范看待，那么債權人為了保障其獲得的擔保合法有效，必然要注意到公司章程的規定內容，并要獲得公司董事會或者股東會的決議。在當前，普通公眾以及企業獲得有限公司章程并非易事。當然，債權人在簽署貸款合同以及擔保合同時往往處于有利地位，可以要求擔保公司提交經登記機關確認的公司章程。但是，審查章程增加了債權人的成本是不爭的事實。債權人將必須審查章程以及相關決議及簽名的真實性，決議程序的合法性。即便是形式審查，一旦成訟，法院也將面臨對形式審查所要達到的程度的模糊判斷。從總體上看，債權人擁有的擔保權將因此處于某種不確定狀態，特別是擔保物權，本屬最安全有效的擔保亦變得不是那么可靠，交易安全程度被大幅度降低。有觀點認為，公司所涉債權人不僅包括擔保行為所保護之債權人，也包括擔保債權人之外的其他公司債權人。兩者應一體看待。而且，如傾向擔保債權人利益，則其他債權人利益受負面影響，反之亦然。[18]筆者認為，將兩種債權人一體考慮并非恰當的思路。一方面，其他債權人沒有要求擔保公司設置有效的債權清償擔保屬于自身利益處分行為，法律無需為當事人自己的選擇過分擔憂；另一方面，公司的任何業務都可能對兩種債權人產生相反的影響，而且總是處于相互抵消狀態，此種觀點將消解關于債權人參加的利益衡量的所有考慮。我們只能選擇與交易最相關的利益主體加入衡量范圍，否則利益衡量將難以進行。

（二）少數股東角度

將第16條視作效力性規范對于維護他們的利益最為有利。他們一方面獲得了表決權回避制度的保護，另一方面在公司違反章程規定對外擔保時能夠援引第16條請求確認對外擔保合同無效，并且在公司因承擔無效擔保合同過錯賠償責任后仍有權依照公司法第152條規定以股東代表訴訟方式向相關責任董事高管人員以及控制股東提出賠償請求。也就是說，少數股東在此情形下將獲得最為充分的保護。如果將第16條視作管理性規范，少數股東即喪失了請求確認合同無效的權利，但仍保有表決權回避制度和股東代表訴訟制度的保護，他們的救濟渠道仍然暢通。

（三）控制股東角度

第16條若為效力性規范，對其并不見得有過多不利。第一，就第16條第1款情形，控制股東在很大程度上決定著章程內容，他們完全可以通過一定途徑使得章程規定有利于控制股東操縱公司做出他們想要獲得的表決結果。第二，在公司擔保的債務人物理清償到期債務時，很難防范控制股東與少數股東串通一氣否認公司曾經做出相關決議，少數股東完全可能出現此種道德風險。從而大幅度降低公司可能承擔的賠償金額。第三，對于大量的家族性公司、夫妻公司、實質的一人公司而言，所謂控制股東與少數股東僅具表決權意義上的形式區別，他們的利益高度一致，無須公司法煞費苦心為他們設計此種保護屏障。而一旦擔保權人追索在即，他們即可以否認決議的方式擺脫大部分責任。第四，控制股東還可能有更多的對策來規避第16條。他們可以用某種替代方式實現為關聯方提供擔保的目的，如債務轉移、債務加入，或者為形式看并非股東或者實際控制人、實質上屬于高度關聯姐妹公司進行橫向擔保，即便將第16條解釋為效力性規范，對此也很難施展威力。相反，第16條若為管理性規范，控制股東仍不能擺脫少數股東依照公司法第20條關于禁止權利濫用的規則以代表訴訟方式追究其責任；同時，在債權人有充分理由相信公司全體股東同意擔保的情形下，控制股東亦不能通過與少數股東串通的方式實現擺脫責任的企圖。

（四）董事高管角度

董事高管的處境亦因第16條性質的不同而不同，而且，被視為效力性規范對其更加有利。如果其違反章程規定對外提供擔保，在擔保無效情形下，因公司無須承擔全部擔保責任、僅需承擔部分過錯賠償責任，在公司依公司法第150條[19]向其行使損害賠償請求權時，得以相應減輕責任。而且在公司運行現實中，董事高管人員往往與控制股東連為一體，公司本身極少行使類似權利，少數股東欲維護自身利益，僅得通過程序復雜、讓許多少數股東望而卻步、知難而退的股東代表訴訟進行。

（五）公司角度

公司利益較為難以確切衡量。就對外擔保的必要性而言，公司存在資金融通、與對手競爭、潤滑商業關系、發展企業集團等需要。[20]但是擔保畢竟與普通業務存在顯著不同，對外擔保的風險遠大于一般貿易往來的商業風險。因此公司利益在第16條性質方面的判斷較難下結論。但是，根據擔保法第5條、擔保法司法解釋第7條規定[21]，公司更加樂于承擔無效擔保的賠償責任。因此從后果上看，第16條若為效力性規范對公司應為有利。

根據以上分析，第16條如果作為效力性規范，除了債權人外，其他所有主題都可能從中獲得更大利益，相應的成本則疊加到債權人身上。債權人成本的增大將直接妨礙債權人資金投放的積極性，他們將被迫提高資金占用利率，從而在整體上增大了企業融資成本。如果將第16條作為管理性規范，上述問題將得以緩解，而少數股東仍然擁有遏制控制股東的法律手段，控制股東依舊不能無所顧忌為所欲為。董事高管人員的責任亦得到落實乃至強化，這對于當下公司治理狀況的完善具有極大價值。從當前各類公司訴訟案件情況看，大部分問題均可歸結為控制股東、董事高管人員的忠實義務、勤勉義務、以及對少數股東的信義義務的履行問題。

那么，將第16條判定為管理性規范，是否讓債權人獲得過分的優越地位，使得他們不再有任何注意義務、從而產生與控制股東、董事高管人員狼狽為奸、沆瀣一氣任意踐踏少數股東利益的惡劣情形？筆者認為，答案還應當在合同法之中。雖然公司章程對債權人不具有約束力。但并不意味著沒有任何影響力。合同法第49條與第50條關于表見代理與表見代表規則適用于所有合同，擔保合同亦不能例外。[22]公司法將第16條規定于總則之中，公司對外擔保行為亦非日常經營行為，債權人應當予以更大的注意義務，即需要有足夠的理由相信與其簽署擔保合同的相對人有代理權或者代表權。法律要求債權人必須意識到，接受公司擔保與接受貨物存在重要差別，需審查相對人的權限是否足夠。就此而言，各金融企業長期以來形成的在接受擔保時審查提供擔保者公司章程、公司決議的商業習慣仍應很好地堅持，因其同樣關涉合同效力。不僅如此，根據合同法第48條規定，在提供擔保的相對人無權代理情形下，債權人將直接向相關控制股東、董事高管人員直接追究責任，[23]而公司本身將無責可擔，有利于公司法第16條穩定公司財務目的的實現，亦有利于董事高管人員強化自律意識，畢竟，違規行為的懲罰大棒將直接砸在自己頭上，任何董事高管人員都會思量再三。

四、結論綜述

根據以上法律解釋與利益衡量的結果，筆者認為，將公司法第16條解釋為管理性強制性規范，在文義上能夠實現自洽，符合公司法、物權法、擔保法、合同法的立法目的，在法律體系上能夠貫通解釋，在各方當事人之間能夠平衡利益，在保障交易安全與便捷、維護物權公示公信原則、促進公司治理秩序完善、保障少數股東利益等各個價值目標之間能夠實現妥當的均衡保護。

[1] 2004年，滬市已進行年報披露的836家上市公司中，有483家為他人提供了擔保，占已披露年報公司總數的57.78%，累計擔保余額1162.63億元。深市上市公司向關聯方提供擔保119億元，向資產負債率超過70%的擔保對象提供擔保金額109億元。剔除重復計算因素，違規擔保186億元，占擔保金額一半以上。這些巨額擔保中。損害中小股東利益行為大量存在。參見：韓佼：”公司對外擔保制度的形成與完善”，載王保樹主編：《商事法論集》2009年第1卷，法律出版社2009年8月版，第402~403頁。

[2] 主要有兩種種意見。第一種意見認為該條屬于對公司行為能力的限制。參見江平、方流芳：《新編公司法教程》，政法大學出版社1994年版，第216頁，朱謙：”論公司對外擔保立法存在的問題及其完善”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司1999年版，第56頁。第二種意見認為該條僅是對董事經理權限的限制，參見張平：”對《公司法》第60條和擔保法解釋第4條的解讀”，載《法學》2003年第1期。

[3] 參見楊宏生：”滬股擔保網風險暗流涌動”，載《商報》2003年6月6日第5版。高先民：《上市公司的秘密》，世界圖書出版公司2001年版，第293~294頁。

[4] 該條規定：”本法和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。”

[5] 該條規定：”上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”

[6] 該條規定：”董事、高級管理人員不得有下列行為：......（三）違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；......董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。 ”

[7] 該條規定：”有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”

[8] 王澤鑒：《民法實例研習（民法總則）》，第234頁。

[9] 參見王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年11月版，第287~288頁。

[10] 參見前注，第291~292頁。

[11] 從兩岸相關規則的比較看，臺灣公司法第16條規定：”公司除依其他法律或公司章程得為保證者外，不得為任何保證人。”臺灣有關學者認為，該條規范目的是為了穩定公司財務，以免公司資產受到無謂牽連。雖然與大陸公司法第16條第1款存在一定區別，但是意圖近似，均以保障公司利益為優先目標。參見王泰銓、王志誠：《公司法新論》（第4版），三民書局2007年1月版，第177~178頁。張嘉麟：《論公司為他人所締結之保證契約的效力》，載《月旦法學雜志》第19期，1996年12月版。

[12] 此種立法目的可以從公司法第1條表述的排序中看出。公司法第1條規定：”為了規范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法。 ”

[13] 參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》（第5版），法律出版社2007年版，第347頁。

[14] 物權法第6條規定：”不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。

[15] 該條規定：”設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。”

[16] 如公司法第50條第2款規定：”公司章程對經理職權另有規定的，從其規定。”公司法第51條第2款規定：”執行董事的職權由公司章程規定。”如果在債權人在與執行董事、經理進行交易時要求他們同時要注意到該公司章程對他們職權的限制性規定，這是不可想象的。

[17] 在商法學研究會與政法大學民商經濟法學院于2010年11月6日在北京共同舉辦的”公司法司法適用高端論壇”上，與會的學者與實務界人士對此問題分為截然相反的兩種觀點。其中相當部分學者持上述意見。

[18] 前注”公司法司法適用高端論壇”上有學者持該論。

[19] 該條規定：”董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”

[20] 參見韓佼：”公司對外擔保制度的形成與完善”，載王保樹主編：《商事法論集》2009年第1卷，第408~409頁。

[21] 擔保法第5條規定：”擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。” 擔保法司法解釋第7條規定：”主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”

[22] 合同法第49條規定：”行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”合同法第50條規定：”法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”

[23] 合同法第48條規定：”行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。”