假想避險過當，是指盡管并無正在發生的危險或現實而緊迫的危險，但行為人誤以為存在，并實施了避險行為，同時，即便是這種危險確實存在，其所實施的行為也超過了必要限度造成了不應有的損害。這實際上是假想避險與避險過當相重合的情形。我國提及這一問題的學者很少，筆者將以本文試圖對假想避險過當這一命題進行探討，盼能厘清一二。

一、假想避險過當的特征

假想避險過當有三個重要特征：一是緊迫的危險并不存在，而行為人誤以為存在，這是假想避險過當成立的前提條件；二是行為人基于避險意圖實施了“避險”行為，如果沒有避險意圖，行為也就不具避險的屬性，假想避險過當也不可能成立；三是“避險”行為超過了必要限度，這是指危險即使按行為人所誤想的那樣客觀存在著，從避免這種危險的需要而論，其“避險”行為也超過了必要限度。

假想避險過當與假想避險和避險過當雖然有某些相同之處，但與兩者又有重要差別。首先，與假想避險不同的是，假想避險過當不僅存狹義的假想避險的現象，而且還存在過當的問題，也就是其誤想的危險即使客觀存在，其所實施的“避險”行為也超過了避險的必要限度，造成了不應有的損害。但狹義的假想避險并不存在這種過當的問題，也就是說，如果行為人所想象的危險確實存在，那么，其“避險”行為就是避免這種危險所必需的。其次，與避險過當不同的是，假想避險過當是以緊迫的危險并不存在為前提的，而避險過當卻是以這種危險客觀存在，并有必要實施避險行為為條件的。此外，假想避險過當也不是假想避險和避險過當的簡單相加，而是一種有別于兩者的錯誤現象。

二、假想避險過當的表現形式

假想避險過當的表現形式多種多樣，總體上可以分為兩類：

一是行為人不僅誤想緊迫的，或正在發生的危險存在，而且誤以為自己所采取的“避險”行為是避免此種危險所必需的，但實際上這種危險并不存在；另外，由于他對自己所選擇的“避險”手段、對所損害了權益的性質、損害的程度等發生錯誤認識，以致“避險”行為超過了必要限度造成了不應有的損害。

二是行為人雖然誤認正在發生的危險存在，但對自己所采取的“避險”行為超過了必要限度有明確的認識，在前一種類型的假想避險過當中，行為人既誤認緊迫的危險存在，又對避險的必要限度有錯誤認識，所以，是一種陷入“雙重錯誤”的情形。后一種類型的假想避險過當，只是誤認危險存在，而對“避險”行為超過了必要限度有明確認識，所以，只是一種“單一錯誤”。

三、假想避險過當是否阻卻故意

在假想避險過當的場合，故意能否成立？這是探討假想避險過當所要重點解決的問題。關于這一問題，日本刑法理論界大致有以下四種學說：（1）故意犯說??嚴格責任說。此說認為，“假想避險”是違法性的錯誤，它本身并不阻卻故意，“假想避險過當”仍然還是違法性的錯誤，所以，不影響故意犯的成立。只是在錯誤不可避免的場合，阻卻故意責任。（2）故意不阻卻說。此說認為，如果從“假想避險”是事實的錯誤阻卻故意這種立場出發，作為“假想避險”本來是可以阻卻故意的，但由于行為人對誤認的危險所采取的避險行為超出了必要限度，所以，仍然不阻卻故意。（3）過失犯說。此說從“假想避險”是事實錯誤阻卻故意的立場出發，認為“假想避險”是事實錯誤阻卻故意的立場出發，認為“假想避險過當”是“假想避險”的一種，通常阻卻故意，只存在構成過失犯的余地。至于避險過當那只是量刑時應予考慮的因素。（4）兩分說。此說以“假想避險”是阻卻故意的事實錯誤為出發點，認為對“假想避險過當”應分兩種情況，作不同處理。一種是阻卻故意的“假想避險過當”；另一種是不阻卻故意的“假想避險過當”。前者是指誤認為有緊迫的危險存在，同時對自己的行為超出了避險的必要限度之事實缺乏認識的情形，也就是前述存在“雙重錯誤”的假想避險過當。在這種情況下，故意不成立。如果誤認過當事實為沒有超出避險限度的事實，是由于行為人的過失所致，那就構成過失犯。后者則是指行為人盡管對緊迫之危險存在誤認，但對自己的行為超出了避險的必要限度這種過當事實有認識的情形，也就是前述只有“單一錯誤”的假想避險過當。在這種場合，由于行為人對過當的事實有認識，也就是對作為違法性之基礎的事實有認識，這就完全具備了故意所必要的認識內容，所以，能夠肯定故意的成立。

在筆者看來，以上四種學說中，前三種學說均有失偏頗。因為前述“雙重錯誤”的假想避險過當是有可能發生的，它不外乎是前述“假想避險”的一種特殊類型，把它當故意犯罪處理并不妥當。根據我國刑法的規定，故意是以行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果為成立條件的，行為人既誤想緊迫的危險存在，又誤認為自己的行為是緊急避險的必要限度之內的，這就意味著他對自己的行為會造成危害社會的結果完全缺乏認識，從而故意也就不可能成立。在行為人主觀上有過失，而刑法又有處罰過失犯的規定的條件下，應當按失犯處罰。值得注意的是，這種假想避險過當的過失，與一般假想避險的過失在程度上有差別。后者表現為行為人僅僅只對誤認緊迫危險存在以及由此引起的危害結果有過失，而前者則除此之外，還對超過必要限度的行為所引起的過當結果存在過失。從過失程度而言，通常是前者重于后者。一般來說，對前者的處罰也應該比后者重一些。但是，這決不能成為把假想避險過當的過失升格為故意的理由。

另外，現實生活中還存在前述“單一錯誤”的假想避險過當，按“過失犯說”，這也構成過失犯。因為行為人誤認緊迫的危險存在，這種過失心理對其實施的全部行為都起支配作用。但是，如果說行為人誤認緊迫的危險存在對行為的性質起決定作用，那么，當這種錯誤認識不可避免時，他也就無過失可言，就不應負刑事責任，怎么可能都構成過失犯呢？其二，行為人誤認為有緊迫的危險存在，在實施“避險”行為的過程中，明知其行為超過了“避險”的必要限度而故意為之，這種假想避險過當同那種緊迫的危險確實存在，行為人故意實施超過必要限度的避險行為的避險過當相比，其主觀惡性和社會危害性都要大得多。但是如果把前者按過失犯處罰，而后者按通說則應以故意犯論，這就意味著罪行重的處罰輕，罪行輕的反而處罰重，顯然與罪刑相適應原則不符。其三，在“單一錯誤”的假想避險過當中，行為人雖然誤認有緊迫的危險發生，表面上看，存在過失的問題。可是，行為人既然明知自己的“避險”行為會超過避險的必要限度造成危害社會的結果，仍故意為之，這實質上是一種故意犯罪的心理，應該按故意犯罪追究其刑事責任。

總之，假想避險過當的主觀方面，既有可能是基于故意，也有可能是出于過失，甚至還有可能是不可避免的認識錯誤所致，屬于無罪過的情形，因此，不可一概面論。

四、假想避險過當能否減免刑罰

假想避險過當既然具有避險過當的某些特性，那么，在處理這類犯罪案件時，能否適用刑法關于避險過當減名優刑罰的規定？對此，德、日等外國學者有以下幾種不同主張：（1）按責任減少說處理。認為對“假想避險過當”應該適用刑法關于避險過當減免刑罰的規定。之所以如此，是因為從行為人的責任這種觀點而言，誤想的場合同現實存在的場合只能追究同樣的責任。（2）按違法減少說處理。認為對“假想避險過當”應該與“假想避險”同樣對待，否則就會出現處罰上的不均衡問題。當然，如果行為人對發生的結果既無故意也無過失，那肯定是不能處罰；如果有責任，就應該與通常的違法行為同樣處理。（3）按違法•責任減少說處理。認為“避險過當”中減免刑罰之前提的、核心的根據是責任減少，“避險過當”之外的減免刑罰的根據是違法性減少，在有與“避險過當”中違法性減少的客狀況相類似的情況時，應準用刑法關于避險過當減免刑罰的規定。

對上述問題，國內學界目前尚乏人問津。筆者認為，假想避險過當不能適用刑法關于避險過當減免刑罰的規定。理由是：首先，如果對存在“雙重錯誤”的假想避險過當者適用減免刑罰的規定，那就會出現過失程度嚴重、主觀惡性大的假想避險過當，反而比過失程度輕、主觀惡性小的假想避險處罰更輕的不合理現象。因為，“雙重錯誤”的假想避險過當與假想避險的構成犯罪的條件下都只可能是過失罪。而在通常情況下，假想避險并不能減免刑罰。若對“雙重錯誤”的假想避輕或免除處罰，其處罰結果就會比假想避險輕。其次，如果對存在“單一錯誤”的假想避險過當者適用避險過當減免處罰的規定，也有可能出現在其他情節相同的情況下，作為故意犯罪的假想避險過當，反而比作為過失犯罪的假想避險處罰還輕的失衡現象。誠然，故意犯罪一般比過失犯罪的法定刑高，但即使是法定刑較高的故意犯罪如果減輕處罰或者免除處罰，其結果也完全有可能比其他條件大致相同的過失罪的處罰輕。第三，我國刑法第21條第2款之所以規定避險過當“應當減輕或者免險處罰”，除了主觀上的原因之外，更重要的是避險過當行為畢竟使另一合法權益免受了危險損害，而假想避險過當并沒有避險的實際作用，因此，不應與避險過當同等相待。當然，因假想避險過當而構成犯罪者，畢竟是由于認識上的錯誤，基于避險意圖而實施犯罪行為的，其犯罪的動機和起因與一般犯罪還是有差別的，其主觀惡性和人身危險性較小，處罰也應當輕一些。