建設工程施工合同是發包人與承包人為完成商定的建設工程，明確雙方權利義務的協議。作為一種特殊的承攬合同，建設工程施工關系社會民生，因此也受到了國家的嚴格監管。而墊資承包作為國內建設市場普遍的承包施工方式，其合法性及是否享有優先受償權也一直是法學理論與司法實踐爭議的問題。現筆者就墊資承包中的相關法律問題作簡要論述。

一、建設工程施工合同中的墊資條款是否有效？

所謂墊資承包，是指在建設施工過程中，發包人不支付工程預付款，而是由承包人利用自有資金先行進場施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，再由承包人支付工程款的施工承包方式。

最初，因建設工程合同的主體是發包人和承包人，合同主體雙方均為法人。承包人墊資進場施工，其性質被認定企業法人之間的違規拆借資金行為。1996年，建設部、國家計委、財政部也曾聯合發文《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》（以下簡稱《通知》），禁止建設單位墊資施工。故，建設工程合同中的墊資條款在司法實踐中往往認定為無效。

但在發展經濟的時代大背景下，1999年頒布的《合同法》更加側重鼓勵個人、企業之間的交易，不輕易否定合同效力。因此，對無效合同的情形也予以嚴格限定。《合同法》第五十二條規定，必須是違反法律、行政法規的強制性規定的才能被認定為合同無效。隨后出臺的《合同法解釋》第四條也明確規定，人民法院確認合同無效不得以地方性法規、行政規章為依據。據此，《通知》作為部門規章之下的一個規范性文件，不屬于法律或行政法規，也不能成為認定墊資的建設工程合同無效的法律依據。

根據最高院于2005年1月1日起施行的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第六條規定：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。這一條款被最高院定義為“墊資原則按照有效處理”的性質，也使得人民法院在審理墊資施工案件中有了明確規定，統一了裁判標準，維護了司法權威。

筆者認為，建設工程合同的墊資條款應當按照有效處理，特殊情況除外。首先，在司法實踐中，大量的拖欠工程款案件正是由于承包人自己先行墊付材料款造成的。而且在目前建設市場墊資行為屢禁不止的背景下，過分強調建設工程合同中的墊資條款無效并無實際意義。其次，根據意思自治原則，發包人和承包人就墊資施工達成合意，系其雙方之間的雙方自愿行為，法律不應過多干涉。再次，墊資的建設工程合同有別于企業之間的借貸行為。墊資施工往往是承包人自己先行墊資、包工包料進場施工，并沒有將資金直接交付于發包人，而是將墊資款物化于建設工程之中。根據現有法律規定及在實際的操作層面，也是將建設工程合同的墊資條款區別于企業間的借貸合同。此外，承攬合同中尚且允許承攬人自己提供材料對定作物進行加工，那么建設工程合同作為一種特殊的承攬合同，為什么不能允許承包人包工包料，墊資進場施工呢？

當然，如若建設工程合同的墊資條款有違背法律、行政法規的其他情形，也可以認定為無效。比如，承包人將墊資施工作為優惠條件吸引發包人，從而排擠其他競爭對手。在辦理具體案件時，承辦法官應當認真審查該墊資行為是否構成不正當競爭，是否違背公開、公平、公正的原則。如若墊資行為真的構成不正當競爭，建設工程合同也會因違反《反不正當競爭法》被認定為無效。

二、墊資款能否納入優先受償權的范圍？

《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償。”合同法這一條款規定了在發包人逾期不支付工程款的情況下，承包人享有對建設工程的優先受償權。那么墊資款是否屬于《合同法》第二百八十六條中規定的“價款”從而納入優先受償權的范圍的問題呢？理論界存在以下幾種主要爭議觀點：有觀點認為墊資款屬于價款，應當納入優先受償權范圍；也有觀點認為合同法中優先受償的價款不包含墊資款；還有觀點認為墊資款已經物化為建筑工程，可以考慮其享有優先權，否則不考慮保護。[①]

筆者認為，優先受償權的范圍應當包含墊資款。理由如下：

其一，根據建設工程行業規則及財政部、建設部出臺的《建設工程價款結算暫行辦法》規定，建設工程價款結算包含工程竣工價款結算。建設工程中的相關材料價款、承包人支付工作人員的報酬及要取得的利潤都包含在工程竣工結算的價款中。承包人通過墊資承包，在施工過程中已經將墊資款物化于建設工程之中，包含在建設工程的成本之中。所以墊資款包含于合同法中的價款，應當享受優先受償權。

其二，從國外的立法看，承包人對發包人享有的債權中包含墊資款。例如德國民法典第６４８條第一款規定：“建筑工程或者建筑工程一部分的承攬人，以其因合同所產生的債權，可以要求定做人讓與建筑用地的擔保抵押權。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應的部分的報酬以及未包括在報酬之內的墊款，要求讓與擔保抵押權。”而且，如果將墊資款排除在優先受償權范圍之外，則優先受償權的范圍將縮小到勞務部分。這顯然與立法精神也不相符合。

最高人民法院在《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》(以下簡稱《批復》)對于價款中是否包括承包人為建設工程支付的墊資款，也采納了第一種觀點，即墊資款屬于價款，將其納入優先受償權的范圍。《批復》規定，建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料價款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

綜上所述，建設工程合同中的墊資條款應當按照有效處理，且也屬于合同法規定價款，享有優先受償權。當然，我們也應當充分認識到墊資承包存在的負面影響。如何降低風險，建立成熟的建設市場也是必須考慮的。筆者認為在當前法律不夠完善的情況下，在雙方訂立墊資承包合同時，承包人可以要求發包人提供相應的擔保，在一定程度上可以降低墊資風險。其實最治本的方法不外乎還是通過立法的完善，在法律層面肯定墊資承包的合法性，再予以相應的行政法規配套實施，營造積極的法律氛圍，促使建設市場良性發展。

參考文獻：

[①] 觀點理由詳見楊永清：《建設工程價款優先受償權司法解釋的理解與使用》，載《判解研究》２００２第３輯，第１７－１９頁。