摘要：共同遺囑和繼承契約是國外繼承法上兩個有密切關系的制度，對其的價值認識和立法選擇也是判若有別。本文主要分析了這兩個制度的內涵和關系，并結合我國繼承法的規定比較了繼承契約與遺贈撫養協議的區別，并對這兩個制度如何在我國的實踐中發揮作用以及如何在立法上進行完善作了探討。

關鍵詞：共同遺囑，繼承契約，遺贈撫養協議，立法完善

共同遺囑和繼承契約是外國民法上的兩個關系緊密又有區別的制度。在我國繼承法上均無明確的規定。但在社會生活日益多元化和人民對自己民事生活主導日益強化的今天，共同遺囑和繼承契約這一制度也逐漸走進人們的視野。

一、共同遺囑和繼承契約

（一）共同遺囑

共同遺囑又稱合立遺囑，它是指兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立的同一份遺囑。遺囑人將其共同一致的意思通過一個遺囑表示出來,形成一個內容共同或相互關聯的整體遺囑。通常又有四種表現:一是相互指定對方為自己的遺產繼承人,即指定對方為自己的遺囑繼承人并以對方指定自己作遺囑繼承人為前提;二是共同指定第三人為遺產的繼承人或受遺贈人,其遺產為共同財產居多;三是相互指定對方為繼承人,并約定后死者將遺產留給指定的第三人;四是相關的遺囑,即形式上各自獨立、實質上相互以對方的遺囑內容為條件的遺囑,一方遺囑撤回或失效,另一方的遺囑也歸于失效;一方遺囑執行時,他方遺囑不得撤回。

共同遺囑的出現，打破了傳統民法上關于遺囑的理論。與一般的遺囑相比，共同遺囑明顯有著它自己的獨特性：（1）共同遺囑是兩個或兩個以上遺囑人的共同法律行為。是遺囑人確定和追求一個相同的目標,形成共同意思表示的一致,亦即“兩個以上的有著同一內容、同一目的并行的意思表示的一致”。而一般的遺囑被認為是單方民事法律行為。（2）共同遺囑的內容具有嚴格的內在整體性和變更、撤銷的非自由性。具體表現為:第一,當共同遺囑是共同指定第三人為遺產繼承人或受遺贈人時,其內容構成一個單一的完整共同體,不可分割。第二,當共同遺囑屬于相互遺囑和相關聯遺囑時,其內容則具有相互制約性和關聯性。遺囑人之一處分遺囑所涉共同財產或個人財產時,應受他方意思的制約。如果在訂立遺囑時雙方都以對方的遺囑內容作為條件,那就必然會導致一方的遺囑意思發生變更或撤回,另一方的遺囑意思也不發生效力。第三,在共同遺囑人生存期間,可以通過共同意思表示變更或撤銷遺囑;一方變更、撤銷遺囑之內容或對財產進行處分,應告知另一方。在共同遺囑人之一死亡后,生存方原則上不得變更、撤銷遺囑或進行與遺囑內容相違背的財產處分。尤其在相關聯的遺囑中,內容已經執行,另一方則不得撤銷遺囑。而對于一般遺囑，被繼承人在遺囑生效前享有隨時變更和撤銷的權利。（3）共同遺囑所處分的財產大多是遺囑人的共同財產。而一般遺囑中所處分的只能是被繼承人個人擁有的合法財產。（4）共同遺囑的生效時間有一定的特殊性。從總體上來說,共同遺囑人之一死亡,共同遺囑不發生效力,或者部分發生效力,只有當共同遺囑人全部死亡時,遺囑才能全部生效。不同類型的共同遺囑,其生效時間又有不同要求:第一,互相指定對方為繼承人的共同遺囑,一方死亡時遺囑生效,生存方的遺囑內容即失其效力。第二,以共同財產指定第三人為繼承人或受遺贈人的共同遺囑,必須在共同遺囑人均死亡后才發生效力。一方死亡后,活著的一方得自由行使共同財產權,但要受到遺囑內容的拘束,不得進行與遺囑相違背的法律行為,原則上也不得變更、撤銷遺囑。第三,相互指定對方為繼承人,并共同指定第三人為最終繼承人或受遺贈人的共同遺囑,其生效時間分兩個階段:共同遺囑人之一死亡,相互繼承的內容生效,生存方依遺囑取得遺產;當最后一個遺囑人死亡,遺囑全部生效,第三人依繼承或遺贈而取得財產。第四,共同遺囑實為相關聯之遺囑時,一方死亡,遺囑應認定為生效,生存方原則上不得變更或撤銷遺囑,或者進行與遺囑內容相抵觸的處分行為。而一般遺囑則是在遺囑人死亡后發生效力，并無上述的復雜區分。

（二）繼承契約

我國對于繼承契約的理解大概有如下幾種：繼承契約是指兩個或兩個以上的家庭成員（主要是夫妻或未婚夫妻）之間所訂立的關于遺產繼承的合同。繼承契約是由被繼承人與對方簽訂的關于繼承或遺贈的協議。繼承合同是當事人雙方在生前訂立的關于某一方死亡或一方死亡后的遺產繼承的合同。

繼承契約一般有如下基本特征:第一,繼承契約是雙方法律行為,其主體的意思表示是對應互動的一致,具有一般民事合同的共同特性。第二，訂立繼承契約的主體可以是被繼承人與繼承人,如夫妻之間、家庭成員之間;也可以是被繼承人與非繼承人之間,如德國民法所反映的繼承契約多發生在訂有婚約的未婚男女之間,并可以與婚姻契約結合在同一證書中。第三,繼承契約雙方的權利義務可以是單務無償性的,也可以是雙務有償性的,要根據其內容來確定。第四,繼承契約的撤銷有嚴格要求。基于繼承契約的效力,其撤銷有兩種:一是由契約雙方當事人協議撤銷,類似于合同的協議解除。二是基于法定事由,由當事人單方面撤銷或廢除。如果繼承契約是在錯誤、受欺詐、脅迫的情況下違背當事人的真實意志訂立的,或者繼承契約損害了特留份權利人的特留份,或者契約指定的繼承人、受遺贈人存在法定喪失繼承權、受遺贈權的情節,可構成為單方面撤銷的法定事由。如果雙方在訂約時已商定撤銷事由,事由發生時也可產生撤銷之后果。除此之外,繼承契約原則上不得任意撤銷。

（三）二者的關系

從以上的定義中我們可以發現，共同遺囑和繼承契約在很多方面是相似的。尤其是相互共同遺囑和相牽連的共同遺囑,與繼承契約頗為相似。第一，二者都是雙方或多方的法律行為，且多發生在夫妻之間，也有發生在其他家庭成員之間。而一般遺囑是單方的法律行為。第二，二者都是處理遺產繼承的法律文書，都是對遺產作出處分，并于被繼承人死亡之時生效。第三，二者的內容極為相似，在那些內容相互關聯的共同遺囑中，遺囑內容有相互制約性，與繼承契約有某些近似的地方。在繼承契約中，立契約人可以指定繼承人，對遺贈和遺囑負擔作出規定。在共同遺囑中，同樣可以互相指定對方為繼承人、受遺贈人，也可共同指定第三人為自己的繼承人。

共同遺囑和繼承合同的這種相似性不禁使人產生這種疑惑，那就是二者到底是不同的制度呢，還是一樣的制度？對此，學者的看法主要有兩種，一種觀點認為：二者盡管具有許多相似性，但根本上還是兩個有區別的制度，首先、二者的法律屬性不同，共同遺囑是遺囑的一種特殊形式,而繼承契約則是契約或合同的特殊形式。其次、意思表示一致的運行態勢不同，共同遺囑之意思表示是并行歸一的共同一致,屬于共同行為;而繼承契約之意思表示是雙向對應的互動一致,屬于契約行為。再次、內容范圍不同，共同遺囑一般僅限于遺產處分,而繼承契約可涉及遺產處分、繼承人繼承權的放棄、不設立遺囑的允諾、扶養義務或終身定期金的承擔等多個方面。正因為如此,共同遺囑帶有鮮明的無償性,而繼承契約有一定的雙務、有償表現。

另一種觀點則認為：盡管各國立法體例不同,但從本質上講,共同遺囑與繼承契約的法律性質基本一致:都是雙方(多方)法律行為;都是關于繼承遺產方面的權利義務協議;都是對遺產作出的文件,等等。當然,繼承契約的范圍可以比共同遺囑更廣。因此可以得出結論,繼承契約與共同遺囑是屬與種的關系???共同遺囑是繼承契約的一種,也是繼承契約最常用的一種。

本文認為，上述兩種觀點并無本質上的沖突，繼承契約與共同遺囑在很多方面確實是有區別，也是兩個不同的制度。只有真正弄清楚二者之間的關系，才能真確適用它們來處理民事生活中的相關問題。

從歷史上看，共同遺囑是繼承契約制度的產物。契約是民法意思自治原則體現最為完全的領域，而繼承法中的遺囑一般都認為是單方民事法律行為，將多方民事法律行為引入繼承法領域，不僅沒有動搖傳統的繼承法中的遺囑理論，而且為民事主體提供了更為多樣的方式來行使意思自治，自由處分自己的合法財產。這樣的過程至少說明在很大的程度上，共同遺囑借鑒了繼承契約的很多原理。同時，從各國的立法實際來看，凡禁止共同遺囑的,必然要禁止繼承契約。這就說明共同遺囑是一種在范圍和法律關系上比繼承契約要窄的制度，如果承認了共同遺囑，自然就能打破傳統的遺囑單方法律行為說，從而進一步在繼承法中設立多方民事法律行為也就不存在障礙了。

但即使是這樣，認為二者互為種屬關系也是不對的。因為，首先，不能因為二者都是多方法律行為就認為契約范疇的外延一定包括了共同行為，他們之間雖有交集，但互不包含；其次，從德國民法典的規定來看，這一觀點也是不對的。我們知道，德國民法有著嚴密的邏輯結構，如果某一制度能為其他制度共同適用或者能把其他制度囊括進來，那么它一定是被規定在總則中，或者各編中的帶有總則性質的規定里，而德國民法典中將繼承契約規定在“繼承順序”一章，將共同遺囑規定在“遺囑”一章中的第八節，可見二者并無總分的關系。

二、共同遺囑和繼承契約的起源和立法例

共同遺囑來源于西歐德、法等國的習慣法,盛行于中世紀。羅馬法時代還沒有承認這種遺囑的有效性。到了14、15世紀這種遺囑的方式開始在歐洲流行起來。當時,這種遺囑形式主要是發生在夫妻之間,他們以共同訂立的遺囑,相互遺贈或共同處分自己的財產。德國是最早承認共同遺囑的國家之一，其共同遺囑制度非常完善，所以它的學者也以其為德國繼承法的特色加以特別介紹。

現今世界上各主要法系國家對共同遺囑持肯定態度,承認其合法性、有效性的國家如德國、奧地利、韓國等。德國民法典第2265條至2273條規定夫妻之間可以訂立共同遺囑。奧地利民法典第583條第1248條也明文規定了共同遺囑。英美法系的國家也承認共同遺囑的法律效力。還有些國家或地區的繼承法既未明確規定允許訂立共同遺囑,也未明確禁止訂立共同遺囑,但在實際上并不承認共同遺囑的法律效力。

目前世界各國對待繼承契約也有兩種不同的立法例:一種是明確承認繼承契約,如德國、瑞士、匈牙利、英國、美國等。如《德國民法典》第1941條規定:被繼承人得以契約指定繼承人,以及指示遺贈或遺贈負擔;《瑞士民法典》第494條規定:被繼承人得以繼承契約,承擔使對方或第三人取得其遺產或遺贈義務。另一種則是否定繼承契約的效力,甚至明文規定禁止訂立繼承契約,如法國、日本和我國臺灣地區在解釋上亦采取否定態度。《法國民法典》第1130條規定,任何一個人均不得放棄尚未開始的繼承,或就尚未開始的繼承訂立契約,即使取得被繼承人的同意時,亦同。該法還規定,夫妻雙方不得以協議或放棄權利聲明書等形式變更法定的繼承順序(第1389條);即使依夫妻財產契約亦不得預先放棄對現生存的人的將來的遺產繼承,亦不得出讓此種將來可能取得的繼承權(第790條)。

三、我國對共同遺囑和繼承契約的態度

我國直到1930年中華民國民法繼承編通過和實施，一直實行的是宗祧繼承制，確立的是父死子繼，嫡庶有別的宗法繼承原則，否定男女平等，不光夫妻之間，就是父母之間也是無共同遺囑存在可能的。

我國臺灣地區民法在解釋上也是不承認共同遺囑的，我國現行的繼承法中也沒有明確禁止共同遺囑。不過我國大陸的立法和司法實踐向來對于未禁止的規定，采取這樣的處理方式，即只要與立法的精神不相抵觸，都可在司法審判實踐里依實際情況而定。這樣，既然共同遺囑對解決遺產繼承糾紛有利，又不違背當事人自己的意志，是可以作為一種遺囑形式加以運用和規定的。

而對于繼承契約，我國實際上在某種形式上已經承認了它的存在，那就是我國繼承法上的遺贈撫養協議。但我國的遺贈撫養協議又不是完全意義上的繼承合同。第一，訂立的主體不同，遺贈撫養協議是中的遺贈人是被繼承人，而受遺贈人是撫養人。第二，受益人不同。遺贈撫養協議中的受益人是撫養人，而繼承契約中的受益人是契約所指定的繼承人、受遺贈人、第三人，第三人既可以是夫妻以外的其他家庭成員，也可以是其他自然人。第三，權利義務關系不同。遺贈撫養協議中的遺贈人和撫養人雙方都享有權利，也都負有義務。而繼承契約則與此不同，繼承契約制度中的指定繼承人或受遺贈人接受死者遺產是無償的，繼承契約指定的繼承人、受遺贈人一般只享有接受死者遺產的權利，契約一般不給對方或第三人設定撫養義務。第四，訂立的程序和方式不同。遺贈撫養協議的訂立方式和程序在繼承法中未明文規定，按照民間習慣，一般以書面形式為宜。使用合同訂立的原理、原則和程序。而繼承契約的訂立，均必須遵照法律明文規定的程序和方式進行。對于這種繼承合同，我們應當將其作為中國自己的制度加以完善，尤其是應當參照國外關于繼承契約的規定，在訂立的主體上有所擴充，在訂立的程序和方式上更正式和嚴格，使其效力有所本。

對于我國到底應否采納國外立法中的共同遺囑制度，我國民法學界存在不同的看法。

肯定說認為,雖然繼承法沒有明文確認共同遺囑,但也未排除共同遺囑的有效性,從我國國情出發,應當確立共同遺囑的法律地位和效力,提倡夫妻二人采用共同遺囑的形式處分共同財產。理由主要認為共同遺囑與我國人民的傳統習慣協調一致。我國財產繼承的習慣做法是,父母一方去世,子女一般不急于去繼承父親或母親的遺產,而是等到父母雙亡以后,子女們才去分割父母的遺產。父母(夫妻)雙方共同訂立遺囑,在許多情況下,也是與這種習慣做法相適應的。

否定說認為共同遺囑與遺囑的理論相矛盾,我國繼承法應不承認共同遺囑的效力。其理由主要是:共同遺囑有違遺囑自由原則。遺囑是遺囑人單方面的法律行為,遺囑人單方的意思表示完全可以獨立自在地決定遺囑的成立、變更或撤銷。而二人或二人以上訂立的共同遺囑,卻沒有這種隨意性,其訂立、變更或撤銷,必然要受到另一遺囑人的制約。比如說,在共同遺囑訂立以后,遺囑人中的一人事后反悔,改變主意,要撤回遺囑,如果立遺囑的另一人不同意撤回,則共同遺囑不能撤銷。這就違背了遺囑自由原則,且容易引起糾紛。

這種爭論充分展現了共同遺囑的利弊，作為一種繼承制度，如果它確實存在，我們就不能回避回避，而應在充分了解其利弊后揚長避短，使其真正發揮它的積極作用。從法律上確認和限制共同遺囑應集中于四個方面:一是在主體上,只允許夫妻之間訂立共同遺囑,賦予配偶享有共同遺囑的權利。二是在內容上,只認可相互以對方為繼承人,或相互以對方為繼承人、再以第三人為繼承人,或以共同財產為標的、指定第三人為繼承人等三類共同遺囑。三是在形式上,應限定共同遺囑只能采用自書、代書和公證三種形式。四是在變更和撤銷上,賦予協議變更或撤銷的權利;對單方面的變更或撤銷,則應列舉特定法定事由,只有符合該特定事由,才能產生遺囑變更或撤銷的效力。

四、結語

共同遺囑反映了共同遺囑人對生前合法財產作出處分的一種合意，是民事主體踐行私法自治原則的體現，也符合民事主體自己就自身合法民事權利進行處分的自由原則，它不僅不違背我國現在的家庭生活實踐，還在一定程度上對我國現存的家庭模式和財產繼承模式是一種反映，我國司法實踐也已經處理了有關夫妻共同遺囑的案件。所以應盡快把我國的共同遺囑制度建立起來，使公民在繼承活動中有切實的法律保障。

在我國已經獲得立法的遺贈撫養協議是一種有我國特色繼承合同制度，在已有的司法實踐的基礎上，從當事人的范圍上、合同訂立程序和方式上進行完善也是我國繼承法在以后所要重點關注的方面。所以在以后的繼承法修改和民法典制訂活動中，應充分注意這兩個制度的建立和完善，盡早為我國的此類繼承活動提供法律依據和保障。

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