摘要：土地是人類賴以生產和生存的基本資源和環境，是一切社會經濟活動的載體和城市社會經濟發展的必要前提。實行最嚴格的土地管理制度，是由我國人多地少的國情決定的，也是貫徹落實科學發展觀，保證經濟社會可持續發展的必然要求。為了顯化土地價值，提高土地利用效率．實現土地資源的優化配置，全國大部分地方相繼建立了土地使用權出讓制度。這一制度的建立對于規范和培育土地市場、盤活存量土地、增加政府收益、落實土地規劃等方面具有重要意義。本文從國有土地使用權出讓的概念、出讓方式和其制度確立的意義等方面進行了闡述。并就我國現行土地使用權出讓制度存在的問題提出幾點建議。

關鍵詞：國有土地；出讓方式； 使用權；主體地位

一、國有土地使用權出讓的概念、出讓方式

（一）國有土地使用權出讓的概念

國有土地使用權出讓，是指國家以土地所有者的身份將國有土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地出讓金的行為。

國有土地使用權出讓的地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規劃和建設管理部門、房地產管理部門共同擬定方案。城市土地的出讓可以采取協議、招標、拍賣和掛牌方式。國有土地使用權出讓期滿時，土地使用者可以申請續期，并當依照有關規定重新簽訂土地使用權出讓合同，支付土地使用權出讓金。土地使用權出讓的主體，一方為出讓方，一方為受讓方。由于國家是國有土地的所有權人，因此出讓一方只能是國家。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第15條第2 款的規定，土地使用權出讓合同由由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。這意味著市、縣人民政府有權作為國有土地所有者的代表出讓土地使用權。　　

土地使用權出讓中的受讓方是指土地使用者。中華人民共和國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》^[1]第3條規定：“中華人民共和國境內外的公司、企業、其他組織和個人，除法律另有規定者外，均可依照本條例的規定取得土地使用權，進行土地開發、利用、經營”，由此規定可見，受讓方一般不受限制，除非法律另有規定。

雙方的基本權利與義務明確

《中華人民共和國城市房地產管理法》第15條和第16條分別規定了土地使用權出讓雙方的基本權利與義務。第15條規定：“土地使用者必須按照出讓合同約定，支付土地使用權出讓金；未按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，土地管理部門有權解除合同，并可以請求違約賠償。”第16條規定：“土地使用者按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，市、縣人民政府土地管理部門必須按照出讓合同約定，提供出讓的土地；未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權解除合同，由土地管理部門返還土地使用權出讓金，土地使用者并可以請求違約賠償。”

客體是一定年限的國有土地使用權

土地使用權出讓的客體是國有土地使用權，而不是國有土地所有權。根據《中華人民共和國憲法》第10條的規定，我國實行土地公有制，只有兩種土地所有權形式；國有土地所有權、農村集體土地所有權，任何組織和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。但土地使用權可以依照法律的規定轉讓。需要說明的是，出讓土地使用權的范圍不包括該幅出讓土地的地下資源、埋藏物和市政公用設施。此外，規定出讓土地使用權的期限，是土地使用權出讓的重要內容。

1.2 出讓方式

1．2.1 協議出讓

協議出讓國有土地所有權是指市，縣國土資源管理部門以協議方式將土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者支付土地出讓金的行為。協議方式的基本特點是在沒有第三者參與競爭的條件下，通過雙方協商，達到出讓國有土地使用權的目的。

由于協議的特點是公開性和透明度低，整個協議過程由出讓方和受讓方進行一對一的談判和協商。因此主觀隨意性較大，缺少公開競爭，因此，隨著土地商品化程度較高，協議方式的比重應當逐漸降低，而更多采取其他的出讓方式。

1．2.2 招標出讓

招標出讓國有土地所有權，是指市、縣人民政府土地行政主管部門(以下簡稱出讓人)發布招標公告，邀請特定或者不特定的公民、法人和其他組織參加國有土地使用權投標，根據投標結果確定土地使用者的行為。 招標出讓國有土地使用權是指市、縣國土資源管理部門發布招標公告、邀請特定或不特定的公民，法人和其他組織參加國有土地使用權招標。根據投標結果確定土地使用者的行為。

筆者認為招標出讓是一種不完全競爭的方式。它在體現土地市場價值的基礎上，嚴格界定了出讓地塊的有關開發條件，激發了投標者對用地方案的積極研究。同時也給出讓方留有選擇余地。所以，招標出讓通常較適用于一些大規模或關鍵性的發展計劃和投資項目用地。土地用途有特別限制的土地，除以獲取較高出讓金為主要目標外，還具有其他綜合目標和特定的社會、公益建設條件。

1．2.3 拍賣出讓

拍賣出讓國有土地使用權，是指市、縣人民政府土地行政主管部門發布拍賣公告。由競買人在指定時間、地點進行公開競價，根據出價結果確定土地使用者的行為。拍賣出讓公開競爭價，以價高者取得出讓權，應買人有多次報價機會。因此，拍賣方式適用于區域條件合適、地理位置好、高盈利、競爭性強的房地產業、金融業、商業、旅游業等用地，以獲取較高出讓金為主要目標，土地建設條件與土地用途沒有特別限制。實際工作中，多數為政府儲備的地塊。拍賣方式出讓土地充分發揮了市場優化配置土地資源的基礎性作用，是推動主動供地的重要形式。

1．2.4 掛牌出讓

掛牌出讓國有土地使用權，是指市、縣人民政府土地行政主管部門發布掛牌公告按。公告規定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據掛牌期限截止時的出價結果確定土地使用者的行為。掛牌出讓國有土地使用權是一種創新。這種方式源于廣州、江蘇與重慶等市場經濟比較發達、土地市場相對完善的地區，后在全國推行。掛牌方式具有公開、公平、公正的特點，是招標、拍賣方式的重要補充形式，比較適合于當前我國土地市場現狀，具有招標、拍賣不具有的優點。

掛牌方式是近幾年逐漸采用的一種出讓方式，具備了拍賣和招標的兩種優點。即對參加掛牌出讓的受讓人提出較高的限制條件。如對他們的資質、業績、銀行信用有較高的要求。同時還根據在期限截止時的最高出價確定土地受讓者。掛牌出讓報價的時間較長，給予了投資者更加充分的理由思考的空間，避免了不是理性競爭帶來的炒作地價現象，有利于投資者理性投資。掛牌出讓適用于不具備招標拍賣出讓條件的地塊，實際工作中，多數為政府收回，需要進行舊城改造的地塊。協議、招標、拍賣、掛牌是法定的四種使用權的出讓方式。在具體實施土地使用權出讓時，由國有土地代表根據法律規定，并根據實際情況決定采用哪種方式，一般對地理位置優越、投資環境好、預計投資回報率高的地塊，應當采用招標或拍賣方式；反之，可適當采用協議方式。

1．2.5 各種出讓方式的比較分析

招標、拍賣和掛牌方式是市場化程度較高的出讓形式。充分體現出公開、公平、公正的原則。招標是為數不多的投標者之間有一定的競爭。通過比較投標者的一次性出價與政府事先確定底價的接近程度而確定是否中標，因此最后的中標價格總是相當接近政府所定價格，價高者反而可能不會中標。拍賣方式較之招標、協議方式更有利于實現土地資源配置的高效率和高透明度賣的參與者眾多，競爭性強，更能實現公開、公平、公正原則，成交價格基本上由市場化決定。在通常情況下，拍賣價格要高于招標價格，使土地所有權在經濟上得到最充分的實現，為政府提供最高的地價收入。此外，拍賣還有利于提高土地利用集約度和土地資源配置效率。掛牌方式的市場化程度較高，土地使用者之間的競爭激烈。相對于協議出讓的一對一出價方式，掛牌更具有市場化特點；相對于招標的一次出價而言，掛牌方式允許使用者在指定時期內多次出價；相對于拍賣必須在極短時間內現場出價，掛牌方式允許經過一定的時間考慮，競價者更加理性慎重地針對性出價。由于招標、拍賣或掛牌方式具有協議方式所不可比擬的優勢，使其在土地初級市場的發展過程中顯示出強大的生命力和可觀的經濟效益。

國有土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門代表國家（出讓人）與土地使用者（受讓人）之間就土地使用權出讓事宜所達成的、明確相互間權利義務關系的書面協議。國有土地使用權出讓，必須通過合同形式予以明確。《城市房地產管理法》第14條規定：“土地使用權出讓，應當簽訂書面出讓合同。土地使用權出讓合同由市、縣人民政府管理部門與土地使用者簽訂。”土地使用權出讓合同包括以下幾方面的內容1．出讓方的權利義務出讓方享有的權利主要有兩項：一是受讓方在簽訂土地使用權出讓合同后，未在規定期限內支付全部土地使用權出讓金的，出讓方有權解除合同，并可請求違約賠償；二是受讓方未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件開發、利用土地的，土地管理部門有權予以糾正，并根據情節輕重給予警告、罰款，直至無償收回土地使用權的處罰。出讓方應履行的義務主要有：第一，按照土地使用權出讓合同的規定提供出讓的土地使用權；第二，向受讓方提供有關資料和使用該土地的規定。2．受讓方應履行的義務受讓方應履行的義務主要有以下三項：第一，在簽訂土地使用權出讓合同以后的規定期限內支付全部土地使用權出讓；在支付全部土地使用權出讓金后，依規定辦理登記手續，領取土地使用證；第二，依土地使用權出讓合同的規定和城市規劃的要求開發、利用、經營土地；第三，需要改變土地使用權出讓合同規定的土地用途的，應該征得出讓方同意并經土地管理部門和城市規劃部門批準，依照規定重新簽訂土地使用權出讓合同，調整土地使用權出讓金并辦理登記。

2 土地使用權出讓制度確立的意義

土地是人類賴以生存的基礎，是民生之本，發展之基。它作為一種重要的生產資料，在我國是非常稀缺的。雖然我國陸地土地總面積有960萬平方公里，占世界土地總面積的7.2%，居世界第三位，但人均土地面積只有0.777公頃（11.65畝），僅相當于世界水平的三分之一。僅14%的國土面積為種植耕地，因此我國可利用土地面積數量只相當少的，但隨著經濟的快速發展，對土地的需求量又在不斷增加，供給關系矛盾尖銳。其利用的好壞直接關系到我國市場經濟建設的成敗。

我國實行的是土地的社會主義公有制，土地所有權不能流通。因此，要滿足社會對土地資源日益旺盛的需求就必須活躍我國的土地使用權流轉市場。國有土地使用權出讓作為初次流轉的方式，是土地二級市場流轉基本前提，直接關系到土地供應問題，意義重大。把握好土地使用權出讓關系著我國整個城市化進程，關系著居民的生活水平質量。也對土地利用起著決定作用。因此，政府如何通過政策手段對土地使用權的出讓過程進行干預，以保障土地的供給，促進其合理開發和集約利用，直接關系到我國城市化進程的健康發展，關系到人民群眾生活水平的提高。如何對土地使用權的出讓進行科學有效的管理，從而達到土地的集約利用，形成較好的社會和經濟效益，有著極為重要的作用和積極的意義，應當成為我國政府土地管理部門和學術界值得特別重視和研究的問題。

3 我國現存土地使用權出讓制度存在的問題

3.1 土地管理者和所有者的重合，模糊了國家作為土地管理者的地位。我國土地實行的是公有制，土地屬于國家和集體所有，同時國家又是土地的管理者。國家對土地既有公有權而產生的管理權，也擁有其所有權。可以說在土地問題上，國家是作為雙重主體出現。尤其是財稅制度改革之后，土地的收入(主要指出讓金的收入)已成為地方政府的主要收入之一。在此情況下，政府往往不顧土地市場狀況，以政府的職能取代市場的機能。把土地供應量、土地價格、供地方式和土地使用的方法、期限等原本應由市場或法律確定的變為政府確定，甚至變為個人意志，以土地所有者的身份大面積低價出讓土地。以取得短期的經濟效益，以求得所謂的“政績”。這實際上就是當前土地市場供應總量難以控制、地價水平難以提高、拍賣招標難以為繼、耕地難以得到有效保護的深層次原因所在。

3.2 土地所有權主體模糊，導致各利益主體行為不規范。改革至今，我國尚未明確共有土地產權的法人代表，公有土地所有權的主體缺位。在城鎮，國有地產權在很大程度上被土地使用單位和個人所有，使土地所有權主體名不符實，致使有一些企業法人和個人，不按照土地出讓辦法，擅自將原行政劃撥的土地通過以地入股、搞聯建合作、參股分紅等形式變相轉讓國有土地，使行政劃撥地非法進入市場。目前，我國國有土地使用權出讓的方式有三種：協議、招標、拍賣。在這三種方式中.
和拍賣具有公開性、競爭性，一般不存在低價出讓國有土地使用權的現象；協議出讓由于沒有引入競爭機制，土地由誰使用，特別是土地出讓金的確定，具有主觀因素。非法低價（包括無償）出讓主要發生在以協議方式出讓土地的行為上，因此規范協議出讓最低價標準至關重要。別是否低價出讓國有土地使用權，現主要依據以下規定：1992年原國家土地管理局出臺的《劃撥土地使用權管理暫行辦法》規定“土地使用權出讓金，區別土地使用權轉讓、出租、抵押等不同方式，按標定地價的一定比例收取，最低不得低于標定地價的40%”；1995年又出臺了《協議出讓國有土地使用權最低價確定辦法》規定，協議出讓最低價根據商業、住宅、工業等不同土地用途和土地級別的基準地價的一定比例確定，具體適用比例由省、自治區
、直轄市確定，確定協議出讓最低價應當綜合考慮征地拆遷費用、土地開發費用、銀行
利息及土地純收益等基本因素。由以上規定可以看出，協議出讓國有土地使用權的土地出讓金不得低于協議出讓最低價
，協議出讓最低價是衡量是否低價出讓國有土地使用權的標準。然而，在實際工作中，由于出
讓土地類型、目的，取得土地利用狀況等的差異，依靠以上原則確定的協議出讓最低價標準來衡量是否低價出讓國有土地已遠遠不夠。一方面是可操作性低，出讓土地有可能是新增建設用地直接協議出讓；另一方面也有可能是原劃撥土地使用權補交土地出讓金；再者，還有可能是企業改制涉及的土地出讓等。

   

不同情況地價內涵不一，繳納土地出讓金標準也應該有很大差異。首先，僅按不同用途基準地價的一定比例確定的協議出讓最低價標準，無法滿足不同土地情況出讓地價的需要，難于操作，致使有些地方公布的協議出讓最低價標準形同虛設。第二，具體出讓地塊地價內涵往往與協議出讓最低價地價內涵不一致，二者不具有可比性，若以此確定協議出讓土地出讓金，既有可能導致國有土地資產流失，也往往會出現侵犯原土地使用者權益的情況。第三，根據國土資源部《關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》，劃撥土地使用權價格可作為企業權益計入企業資產，劃撥土地需轉為有償使用土地的，按出讓土地使用權價格與劃撥土地使用權價格差額部分核算出讓金，這已不大適用于按上述文件規定確定的協議出讓最低價標準。低價確認方法以及出讓最低價不能簡單地由基準地價的一定比例確定，應分門別類針對具體出讓土地類型及地價內涵制定標準。新增建設用地協議出讓最低價確定。對于新增建設用地采用協議方式出讓的，取得的土地形式有可能是生地、毛地或熟地。生地主要是指已完成土地使用批準手續而未進行基礎設施配套開發和土地平整的土地，土地補償費、安置補助費、征地過程中發生的稅費等土地取得費用由申請使用土地者支付。其協議出讓地價的核定應該是農用地轉為建設用地所產生的土地增值費，或稱土地所有權收益、土地純收益。當然，土地出讓金與新增建設土地有償使用費是不同的，土地出讓金是市、縣人民政府土地行政主管部門將土地使用權出讓給土地使用者，并由土地使用者按規定的標準向國家繳納的土地出讓的全部價款。而新增建設用地土地有償使用費是指國務院或省級人民政府在批準農用地轉用、征用土地時，向以出讓等有償使用方式取得新增建設用地的市、縣人民政府收取的平均土地純收益。雖然繳納主體和性質不同，但由于新增建設用地征收標準的制定是由國土資源部按照全國城市土地分等和城鎮土地級別、基準地價水平等情況確定的，其標準的制定辦法與收取目的及土地出讓金有相似性，因此，新增建設用地協議出讓最低價的確定可以以此作為依據。根據《新增建設用地土地有償使用費收繳使用管理辦法》確定，地征收標準的制定以新增建設用地中依法納入有償供地的比例約為60%，從而確定平均純收益征收定額標準，因此協議出讓最低價的確定可按以下公式計算：協議出讓最低價=新增建設用地土地有償使用費征收標準÷60%毛地和熟地具備建設條件的土地，其協議出讓最低價的確定可以以基準地價和生地出讓低價加上相應的土地開發費等綜合考慮。土地價格是一個有機整體，依據土地構成分離出土地出讓金有其片面性，在使用上也有限性，一般只適用于工業用地，用于商業、住宅等用地并不適用。但對于目前制定新增建設用地（工業用途）協議出讓最低價標準，卻不失為行之有效的辦法。對于新增建設用地中用作商業、住宅用途的，其協議出讓最低價的確定要以基準地價為準；以生地、毛地出讓的，從基準地價中扣除相應的平均土地取得費、開發費等。企業改制涉及劃撥土地使用權協議出讓最低價確定。根據國土資源部《關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》，企業改制時，劃撥土地需轉為有償使用土地，按出讓土地使用權價格與劃撥土地使用權價格差額部分核算出讓金。據此核算出的土地出讓金就有可能低于標定地價的40%，對于企業改制涉及的補繳土地出讓金，能按“不低于標定地價的40%”作為衡量低價出讓國有土地的標準。

3.3 國家對土地使用權出讓合同的管理中的行政和法律民事關系混淆。國家是政權組織，擔負著社會政治、經濟、文化等管理職能，同時，國家又擁有財產，它必然要參加民事法律關系。同一個行政政府機關同時代表政府管理和出讓土地是不妥的。尤其是同時作為平等民事主體和不平等是行政管理主體，將使得土地使用者缺乏相應的安全感和信任感。筆者以為，在土地使用權出讓合同中對土地使用條件、土地使用權登記、土地轉讓條件、土地權能等原本屬于國家行政管理法律關系調整的內容用合同這種調整民事法律關系的內容來代替是不妥當的。這就使得國家行政管理部門對土地使用者進行管理時，是依照合同還是依照法律、法規。對土地使用者給予收取土地閑置費和無償收回土地使用權的處罰時，土地使用權出讓合同的法律效力。行政權力是否可以取代或撤銷土地出讓合同的效力，法院是將政府的合同管理行為視為行政行為，還是民事行為受理，筆者認為是一種民事法律行為。為土地使用權出讓，本身就是財產出讓的合同行為，在地出讓的法律關系中。國家以土地所有者的身份出現。因此，國家作為土地所有者的法律地位與土地使用權受讓人的地位完全平等，雙方應遵循平等、自愿、有償的原則。因此，無論從形式還是實質看，土地使用權出讓都是一種民事法律行為。此外，當政府違約，不能及時提供土地使用權或不能確定使用條件時，土地管理部門是用國家授予其的行政經費進行賠償，還是政府用財政資產進行賠償，法律沒有具體的強制規定。總之，同一個行政機關同時代表政府管理和出讓土地是不妥的，尤其是同時作為平等的民事主體和不平等的行政管理主體，將使得土地使用者缺乏相應的安全感和信任感。