摘要：懲罰性賠償是指超越實際損害額度的賠償，對反壟斷法的實施具有重要作用，許多國家的反壟斷法中都有關(guān)于懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)定，而我國反壟斷法中卻缺乏對懲罰性賠償?shù)木唧w法律規(guī)定。本文主要針對懲罰性賠償?shù)幕緝?nèi)容進行探討和研究，從基本涵義入手來對反壟斷法中的懲罰性賠償制度的進行分析，共分為三部分。第一部分，從懲罰性損害賠償?shù)暮x、產(chǎn)生和功能方面進行理論分析，因為理解懲罰性損害賠償?shù)囊话阍硎呛罄m(xù)論述的基礎(chǔ)。第二部分，對國外懲罰性損害賠償制度進行分析，通過對具有代表性的美、臺懲罰性賠償制度成功經(jīng)驗的研究，使我國反壟斷法看到這種趨勢，即引入懲罰性損害賠償制度，充分實現(xiàn)反壟斷法立法目的。第三部分，通過分析我國《反壟斷法》第50條關(guān)于懲罰性損害賠償?shù)姆梢?guī)定不足，說明在反壟斷法中引入懲罰性損害賠償?shù)囊饬x和必要性；通過分析美、臺懲罰性損害賠償制度，并結(jié)合我國實際說明建立懲罰性賠償制度的可能性；最后，在前述基礎(chǔ)上結(jié)合我國具體情形，圍繞構(gòu)成要件、適用范圍、賠償數(shù)額三個方面設(shè)計我國的反壟斷懲罰性損害賠償制度。

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償  反壟斷法  制度構(gòu)建

一、懲罰性賠償?shù)囊话阍?/span>

（一）懲罰性賠償?shù)暮x

反壟斷法中的損害賠償是指由于實施了違反反壟斷的行為而給受害人造成損害，為填補受害人所受損害，而應(yīng)由實施侵害的行為人承擔賠償所受損失的一種法律責任。作為損害賠償一種的懲罰性賠償，是指法院判定的具有懲罰性質(zhì)的損害賠償金，不僅是對原告人的補償，而且也是對故意加害人的懲罰。[1]《布萊克法律詞典》(Black’s LawDictionary)將懲罰性賠償定義為: “當被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時，法院可以判給原告超過實際財產(chǎn)損失的賠償金。”美國《侵權(quán)法重述第二版》第908節(jié)對懲罰性損害賠償所下的定義為: “在補償性賠償或名義的賠償以外，為懲罰該賠償交付方的惡劣行為并遏制他與相似者在將來實施類似行為而給予的賠償。懲罰性損害賠償可以針對因被告的邪惡動機或其他莽撞地無視他人的權(quán)利而具有惡劣性質(zhì)的行為做出。”[2]現(xiàn)代意義上的懲罰性賠償，一般系指被告行為具有惡意、欺詐、魯莽、輕率或者濫用權(quán)力等特性，并導致原告受有損害時，法院因此判給原告的超過其所受之實際損害的賠償，目的在于懲罰不法行為人，并阻遏該行為人及他人將來再次從事該類似之不法行為。

（二）懲罰性賠償制度的產(chǎn)生

懲罰性賠償制度最遠可追溯到《出埃及記》描述的宗教法中，其記載：“如果一個人殺了或賣掉他從別人那偷來的一頭?；蛞恢谎?，他就要賠償人家五頭牛或四只羊”，《漢漠拉比法典》也規(guī)定，如果有人從寺廟中盜取一頭牲畜，他就必須以30倍賠償償還寺廟。[3]古羅馬《十二銅表法》也有類似規(guī)定，如果家庭教師盜用主人財產(chǎn)，要返還財產(chǎn)的兩倍。懲罰性賠償制度的真正確立是在普通法系，英國在1768年Wilkesv.Wood案中最早承認懲罰性賠償制度，在同一年的Huckle訴Money案中，懲罰性賠償措施在英國普通法上首次得以運用。1784年 Genayv.NorriS一案，使美國引入英國法上的懲罰性賠償制度，在1851年的Day訴Woodworth案中，美國聯(lián)邦最高法院在判決中指出：“……懲罰性賠償制度因一百多年的司法實踐而被確立?！?/span>

（三）懲罰性賠償制度的功能

關(guān)于懲罰性賠償制度的功能，在美國一般將其界定為懲罰和嚇阻，綜合多數(shù)學者的觀點，可以歸結(jié)為Owen教授的四分法，即懲罰被告；阻遏不法行為；補償原告；鼓勵私人執(zhí)法。

1.懲罰。懲罰性賠償是指不法行為人在向受害人支付了補償性賠償之后，仍須向其支付懲罰性的賠償金，從心理上來說，懲罰就是讓不法行為人因其加害行為而得到痛苦的感受。而對原告而言，允許其通過訴訟程序請求懲罰性損害賠償來懲罰一個故意或者輕率傷害自己的人，可以滿足其報復(fù)的需求，恢復(fù)其感情上的平靜，同時亦具有平復(fù)社會整體情感的作用。一般情況下，受害人只得以所受實際損害請求賠償，但是，如果被告的行為是惡意的、故意的，或毫不顧慮地對其他人的權(quán)利進行侵害，法院就可能適用懲罰性賠償。正如王利明教授所說的，對于那些雖然不構(gòu)成犯罪，但是又具有一定程度的社會危害性的行為應(yīng)當適用懲罰性賠償。[4]

2.補償。懲罰性賠償?shù)难a償是一種含蓄的補償，旨在補償各種不能依補償性賠償制度正常補償?shù)膿p害與費用。[5]受害人未受到補償?shù)膿p害如精神上的痛苦或某些無法證明的損害可以通過懲罰性賠償來補償，只是，懲罰性損害賠償?shù)难a償功能只能被視為附帶效果，而非主要目的。

3.阻遏。懲罰性賠償通過令不法行為人承擔懲罰性的賠償金，以使他深刻的感受到自己的行為所必須付出的巨大代價，從而阻止他再犯相同或相似的不法行為，同時也警示了社會其他不作出這種行為。阻遏功能具有事先預(yù)防功效，有利于防患于未然，需注意的是，阻遏亦應(yīng)有度，若阻遏的力量過大，則有可能導致人們行為上的膽怯，阻礙正常的社會經(jīng)濟交往。[6]

4.鼓勵。懲罰性賠償能使原告獲得較高的賠償金，從而具有鼓勵受害人提起訴訟的作用，而且可以強化法律執(zhí)行，實現(xiàn)對反壟斷主管機構(gòu)的制約，在不增加反壟斷機構(gòu)開支的前提下提升反壟斷法的整體實施水平。

綜上所述，現(xiàn)代懲罰性賠償制度的核心功能是懲罰與阻遏兩項，而補償和鼓勵私人執(zhí)法只是起輔助作用。因此，在設(shè)計懲罰性賠償?shù)木唧w操作規(guī)則時，須以最大限度地實現(xiàn)懲罰與阻遏功能作為最高指導原則。其中，懲罰關(guān)注的是加害人之行為的惡性，而阻遏則力圖排除將來有可能發(fā)生的相同或相似不法行為。

二、國外反壟斷法中懲罰性賠償制度分析

（一）美國絕對三倍賠償制度

美國1890年制定的《謝爾曼法》是世界上第一部反壟斷法?！吨x爾曼法》第7條和《克萊頓法》第4條明確規(guī)定: “任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可在被告居住的、被發(fā)現(xiàn)或有代理機構(gòu)的區(qū)向美國區(qū)法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費?！薄吨x爾曼法》第7條A和《克萊頓法》第4條A規(guī)定，“無論何時，美國因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)及事業(yè)損害時，美國可在被告居住地、被發(fā)現(xiàn)地或有代理機構(gòu)地區(qū)向美國區(qū)法院提起訴訟，不論損害數(shù)額大小一律予以賠償其遭受的實際損失和訴訟費”。此外，《克萊頓法》在第4c條增加了關(guān)于州司法長代為提起損害賠償訴訟的內(nèi)容。該條規(guī)定，州司法長作為政府監(jiān)護人，代表其州內(nèi)自然人的利益，可以本州的名義，向?qū)Ρ桓嬗兴痉ü茌牂?quán)的美國區(qū)法院提起民事訴訟，以確保其自然人因他人違反《謝爾曼法》所遭受的損害得到金錢救濟，這種訴訟同樣可以請求損害額的三倍賠償。[7]其實，《謝爾曼法.》最先的草案中規(guī)定的是兩倍損害賠償，參議員豪爾對該草案提出了批評，認為草案中提出的兩倍賠償還不夠。在參議員豪爾等人的堅持下，《謝爾曼法》最終規(guī)定了三倍賠償制度。

在《謝爾曼法》實施后的頭50年間，只有175件私人訴訟被提起，其中只有13件原告勝訴。也有一種估計認為，從1890年到1940年，總共有423件私人訴訟被提起。從1941年到1985年，共發(fā)動29588件私人案件，最多的一年是1962年，這一年就有2005件私人案件被提起。1985年以來，每年提起的私人案件維持在600到1000件之間。目前，在美國90%的反壟斷案件是由私人到法院提起的，三倍賠償制度極大的調(diào)動了私人參與訴訟的積極性。在美國法上，懲罰性賠償?shù)呢熑螛?gòu)成要件為:一是主觀過錯較為嚴重。懲罰性賠償要求行為人在主觀上有 故意或惡意；二是行為具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責性；三是造成損害后果。受害人必須要首先證明已經(jīng)發(fā)生了實際損害，而且這種損害是由被告的行為造成的。如《克萊頓法》第15條規(guī)定因違反反托拉斯法受到損害的任何個人和企業(yè)可以提起三倍損害賠償之訴。原告有義務(wù)證明其損害事實。損害額如果不能測算或推定的話，應(yīng)當以公平合理的估算為基礎(chǔ)。

(二)臺灣酌定三倍賠償制度

我國臺灣地區(qū)于1991年公布了《公平交易法》，該法第五章第31條規(guī)定，“事業(yè)違反本法之規(guī)定，致侵害他人權(quán)益者，應(yīng)負損害賠償責任”。第32條規(guī)定，“法院因前條受害人請求，如為事業(yè)故意行為，得依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償。但不得超過己證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受利益者，受害人得請求專依該項利益計算損害額?！庇忠馈断M者保護法》第五十一條, “依本法所提之訴訟,因企業(yè)經(jīng)營者之故意所致之損害,消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性損害賠償金,但因過失所致之損害,得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。[8]由以上規(guī)定我們可以看出,我國臺灣地區(qū)對反壟斷法損害賠償采取酌定立法例,即在最高三倍的范圍內(nèi),由法官酌情決定損害額的具體數(shù)額,這與美國采納的絕對三倍損害賠償形成了明顯的對比。我國臺灣地區(qū)之所以作這樣的規(guī)定,有的學者認為是法律既已規(guī)定損害賠償為無過失損害賠償制度,則以是否具有故意而酌定加重賠償之倍數(shù)。[9]依據(jù)臺灣《公平交易法》，反壟斷損害賠償被界定為一種基于不法行為之損害賠償請求權(quán)，基本上須滿足以下四個要件:第一、侵害利益之行為及其違法性。第二、損害之存在。第三、相當因果關(guān)系。第四、故意。臺灣酌定賠償?shù)姆秶菍嶋H損害的一倍到三倍。實際損害的基礎(chǔ)是實際損失或者侵害利益，由賠償權(quán)利人自行選擇。損害數(shù)額的確定有三種方法：一是以賠償權(quán)利人所蒙受的損害額為基礎(chǔ)，實務(wù)上已能歸入損害賠償范圍者，通常為所失利益;二是以賠償義務(wù)人因違反行為而增加的財產(chǎn)為基礎(chǔ)，通常為侵害利益;三是當賠償義務(wù)人未受有利益，但賠償權(quán)利人受有損害時，以賠償義務(wù)人(加害人)因違反行為致應(yīng)減少而未減少之利益額為計算基礎(chǔ)。

三、我國反壟斷懲罰性賠償制度的建立

（一）建立反壟斷法懲罰性賠償制度的必要性

我國《反壟斷法》第50條籠統(tǒng)地概括為: “經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。為要求壟斷行為人承擔民事責任提供了法律依據(jù)，但是該規(guī)定過于籠統(tǒng)和粗糙，對原告資格認定、主觀歸責原則、損失是否為反壟斷法上的損害、是否適用懲罰性損害賠償及數(shù)額計算的等一系列重大的問題都沒有說清楚，而且沒有揭示反壟斷法對損害賠償責任進行特別規(guī)定的意義，將導致只運用民事賠償?shù)脑砗鸵?guī)則來追究反壟斷法上的損害賠償責任。然而，反壟斷法上的損害賠償制度是反壟斷法私人實施的重要組成部分，具有很強的獨立性，不能簡單的理解為民事賠償機制。所以我們有必要在本條規(guī)定的基礎(chǔ)上進行改革，引入懲罰性損害賠償制度，以期完善反壟斷法損害賠償責任。

在我國反壟斷法中規(guī)定懲罰性損害賠償有著積極和重要的意義：

1.在反壟斷法中規(guī)定懲罰性賠償有利于激發(fā)我國反壟斷法的私人執(zhí)行；反壟斷法的私人實施是相對于反壟斷法的行政執(zhí)行機構(gòu)的公共執(zhí)法而言的，使私人參與到反壟斷法實施中，可以有效的發(fā)現(xiàn)違法行為，因為私人比公共發(fā)壟斷執(zhí)法機構(gòu)更接近有關(guān)的信息，直接并最先受到違法行為的影響，或與違法者有日常的交易關(guān)系和接觸，因而更容易發(fā)現(xiàn)反壟斷行為和獲得相關(guān)的證據(jù)。二是補充公共執(zhí)法機構(gòu)的起訴功能；我國反壟斷法關(guān)于損害賠償制度的規(guī)定反映了我國反壟斷法的執(zhí)行是以行政權(quán)力為主導并發(fā)揮全面監(jiān)控作用，反壟斷主要依靠行政力量，但如果公共主管機構(gòu)懈怠職權(quán)、腐敗或缺乏足夠的資源，就不能正確的履行這一職能，在這種情況下，私人實施反壟斷法就可以彌補這一缺漏。[10]

2.在反壟斷法中規(guī)定懲罰性賠償有利于對壟斷行為實施者起懲罰和威懾功能。私人實施主體的參與增加了反壟斷執(zhí)法的主體，金錢賠償則激勵了起訴者，這些都增加了違法行為被發(fā)現(xiàn)和制裁的概率，使違法成本加大，提高了對違法者的威懾力。更重要的是，懲罰性賠償對違法者來說，在經(jīng)濟上可能是災(zāi)難性的，以致于違法者不敢再以身犯險。

（二）建立反壟斷法懲罰性賠償制度的可能性

在我國現(xiàn)行的法律中，1993年10月31日公布的《消費者權(quán)益保護法》第49條首創(chuàng)了懲罰性損害賠償制度，該條規(guī)定: “經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！?999年《合同法》第113條再次對這一制度予以了肯定，這表明懲罰性損害賠償制度已在我國的立法上得到確認。2003年3月最高院通過的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條規(guī)定的商品房買賣適用懲罰性損害賠償，是對《消費者權(quán)益保護法》和《合同法》規(guī)定的懲罰性損害賠償?shù)臄U大解釋。從《消費者權(quán)益保護法》第49條和《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的實施情況看，懲罰性損害賠償責任遠遠沒有充分地體現(xiàn)出它的制度價值，因為上述規(guī)定局限于合同、侵權(quán)等民事責任領(lǐng)域。懲罰性損害賠償特有的懲罰、阻遏等功能需要在反壟斷法的立法目標指引下才能真正挖掘出制度的價值，而且充分發(fā)揮懲罰性損害賠償功能的過程也是不斷完善和豐富經(jīng)濟法及反壟斷法的責任體系的過程。我們可以借鑒國外的成功立法經(jīng)驗，建立適合我國實際的懲罰性賠償制度。

1.對美、臺懲罰性賠償制度的分析

三倍損害賠償既可以補償受害人，懲戒違法者，又可以激勵受害人調(diào)查、揭露、反擊和制止反壟斷法的違法行為，形成有力的威懾，是一種不錯的立法選擇。美國反壟斷法中的三倍損害賠償制度，激勵了眾多的私人原告向法院提起訴訟，這使得美國成為迄今為止對壟斷受害者救濟最有力的國家，圍繞三倍損害賠償建立起來的以制定法為框架，以豐富的判例為內(nèi)容的整套損害賠償制度是目前運行最為良好，影響力最大的模式。[11]三倍損害賠償近乎完美的體現(xiàn)了懲罰性賠償制度的激勵功能。但是， 美國模式的產(chǎn)生具有獨特的歷史和社會文化背景。美國社會奉行以個人為本位的價值觀,極度重視對私人權(quán)利的維護,而且對壟斷行為一直給予較激烈的倫理批判。價格固定等行為在美國被看作是不道德的,與偷竊沒有什么區(qū)別。[12]與反壟斷法上規(guī)定較重的刑事責任相適應(yīng),反壟斷法損害賠償?shù)囊?guī)定也比較激進。此外,美國司法實踐還一直堅持實行高額的懲罰性損害賠償制度。這些背景都是美國特有的。正是因為這個原因,絕對三倍損害賠償制度也只是美國反托拉斯法所獨有。更何況,絕對三倍損害賠償制度在美國也已經(jīng)產(chǎn)生了威懾過度和執(zhí)法過度的消極后果,不得不由法院在實際施行過程中予以限制。經(jīng)濟建設(shè)是我國社會主義建設(shè)的核心，而絕對三陪賠償制度的打擊是具有毀滅性，在我國市場經(jīng)濟法制化程度還不夠的情形下，許多市場主體對市場規(guī)則的了解還有欠缺，三倍賠償制度可能成為一種惡意打擊的手段而不是善意維權(quán)手段，這對于經(jīng)濟建設(shè)是相當不利的。 因此,我國反壟斷法不應(yīng)采用絕對三倍損害賠償制度。

酌定損害賠償制度的設(shè)計初衷，是在加重壟斷違法責任的同時，避免強制性賠償標準規(guī)定使個案被告承擔過重責任。該標準一方面對故意違反反壟斷法者加重民事責任，同時又為適應(yīng)公眾的接受能力，防止被告承擔過重的責任，規(guī)定三倍以下酌定損害賠償，賦予法官自由裁量的空間，具有靈活性，以適應(yīng)個案的具體情況。因此，該制度應(yīng)既能夠補償受害人、又能夠威懾違法者，其威懾程度也理應(yīng)較為適宜。但該標準具體實施起來卻頗有難度，因為法官素質(zhì)以及其他配套制度的缺失等因素使其并不容易得到落實。我國臺灣地區(qū)已有學者指出,所謂的“公平交易法”第31 條本來就不是基于無過失責任,而必然是以故意為要件,所以第32 條再以故意為加重賠償?shù)南葲Q條件,似乎沒有多大意義。而且，這種酌定賠償可能出現(xiàn)“威懾不足”、“實施不足”的狀況，我國也不宜采用。

2. 對我國的啟示

在我國反壟斷法中規(guī)定懲罰性損害賠償，是對反壟斷法損害賠償責任制度的完善和發(fā)展，同時也是對懲罰性損害賠償制度理論體系的發(fā)展和豐富。綜合以上分析，已經(jīng)得出，三倍懲罰性賠償和酌定三倍賠償機制都不適合我國，相對來說，雙倍損害賠償是我國的立法選擇。我國《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍。這項規(guī)定是為了強化對消費者的保護；打擊、制止生產(chǎn)和銷售假冒偽劣產(chǎn)品的行為，尤其是形成一種利益機制，鼓勵消費者積極同不誠實的經(jīng)營行為作斗爭，檢舉、揭發(fā)經(jīng)營者銷售假冒偽劣商品的行為。[13]雖然實踐中，法院對于按照此條規(guī)定而判處懲罰性賠償金非常謹慎，但還是為我國在反壟斷法中規(guī)定懲罰性賠償準備了實踐經(jīng)驗的。而且該規(guī)定在社會大眾的心里打下了雙倍賠償這個概念的烙印，如果在反壟斷法中同樣規(guī)定雙倍賠償，則不會突破社會大眾的心理，更容易被國人理解和接受。而且，從執(zhí)法環(huán)境上來說，我國地域廣、人口多，經(jīng)濟發(fā)展迅速，可以預(yù)見在一段時期內(nèi)反壟斷法的違法數(shù)量將維持在較高水平，未來反壟斷法執(zhí)行機構(gòu)人手會較為緊張，所以在設(shè)計反壟斷法實施機制時要考慮適度控制反壟斷案件數(shù)量的問題，不宜太多也不宜太少，而雙倍損害賠償能有效地保證反壟斷案件數(shù)量處于適中的規(guī)模，因此我們可以適用雙倍賠償制度。

（三）我國反壟斷懲罰性賠償制度的設(shè)計

1.懲罰性賠償?shù)臍w責原則

如果期望損害賠償制度在反壟斷執(zhí)法中起到應(yīng)有之作用，那么在制度設(shè)計上也要為損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)創(chuàng)造條件。反壟斷法之歸責原則在各國(地區(qū))的做法有所不同，日本采用的是無過錯歸責原則，美國以故意為歸責原責，臺灣是以無過錯責任做為歸責原則，故意作為加重處罰的條件。我國侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則主要分為過錯責任原則、無過錯責任原則、公平任原則。我國反壟斷法的歸責原則，筆者認為應(yīng)采用過錯責任原則，因為它是普遍適用各種侵權(quán)行為的一般原則，在反壟斷法的懲罰性賠償賠償中規(guī)定過錯責任原則，一方面對懲罰性賠償?shù)倪m用作出一定的限制，避免反壟斷法司法實踐中的私人反壟斷案件的濫訴和纏訴現(xiàn)象；另一方面也比較符合我國競爭法的傳統(tǒng)慣例，我國《反不正當競爭法》的損害賠償以過錯責任為原則。

2.懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件

（1）違法行為

違法行為是行為人的作為或不作為違反了法律規(guī)定。違法行為是引起反壟法懲罰性賠償責任的前提。沒有反壟斷的違法行為，不能依據(jù)反壟斷法界定。壟斷行為具有違法性包含以下兩層含義:第一，經(jīng)營者實施的行為違反了反壟斷法中有關(guān)禁止性規(guī)定;第二，該壟斷行為不屬于反壟斷法的豁免情形。在我國的反壟斷執(zhí)法實踐中，判斷壟斷行為違法的標準是“合理原則”，是否違法需要考慮下列因素:一是行為人有無排除限制競爭的意圖;二是對市場競爭、經(jīng)濟效率和消費者利益造成何種影響;三是我國經(jīng)濟現(xiàn)實需要。

（2）損害事實

懲罰性損害賠償?shù)倪m用是以損害事實的確定為前提的，應(yīng)遵循“無損害即無賠償”的準則，以損害事實的存在為基礎(chǔ)。如果不存在實際損害，原告訴求法院給予懲罰性損害賠償就得不到支持。我國《反壟斷法》明文規(guī)定，經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成財產(chǎn)損失的才承擔民事責任，這樣就將損害界定為侵害財產(chǎn)權(quán)所造成的后果。具體的說，被侵害的財產(chǎn)是被反壟斷法所保護的，而且該財產(chǎn)損失由違反反壟斷法的行為所致，并能夠以金錢來計算和衡量。實際上已經(jīng)造成的損失，包括受害人的“所失利益”和“未得利益”，事實上的損害并非就等同于反壟斷法上的損害，因此，在判斷原告所受的損害時應(yīng)該考慮以下因素:違法行為與所受損害之間是否有因果關(guān)系，被告是否故意造成該損害，該損害是否屬于《反壟斷法》第50條規(guī)定救濟的損害。

（3）因果關(guān)系

構(gòu)成懲罰性賠償責任的因果關(guān)系有兩方面的涵義:(l)侵害行為對損害結(jié)的發(fā)生具有原因力(2)侵害行為未因法律政策或其他因素之考量而免除賠責任。前者是事實上的因果關(guān)系，是違法行為和損害結(jié)果之間引起與被引起客觀聯(lián)系，后者是法律上的因果關(guān)系，是與哲學上因果關(guān)系無關(guān)的政策性判定，目的在于決定行為人是否應(yīng)對損害結(jié)果負責。筆者認為，對懲罰性賠償責任事實上因果關(guān)系的判應(yīng)當依據(jù)必然因果關(guān)系，因為必然因果關(guān)系比較適合我國國情，反壟斷法既要反壟斷，又不能損害規(guī)模經(jīng)濟效益，由于懲罰性賠償制度已經(jīng)加重了侵害人的責任，所以有必要在因果關(guān)系的判斷上采用適度嚴格的標準，而從我國侵權(quán)責任的司法實踐來看，主要采取的是“必然因果關(guān)系說”，因此，確立懲罰性賠償責任時，同樣應(yīng)適用必然因果關(guān)系。在確定懲罰性賠償責任因果關(guān)系中，首先應(yīng)就違法行為和損害事實做事實上因果關(guān)系的判定，說明壟斷行為與損害結(jié)果之間具有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系，然后根據(jù)反斷法懲罰性賠償?shù)牧⒎康模瑓⒖挤?、社會或?jīng)濟政策、公平正義價值等因素，確定侵害人是否需要承擔懲罰性賠償責任。

（4）過錯

懲罰性損害賠償是針對在主觀上是惡意的，明知會造成較嚴重的損害后果的行為人而實施的，因此，只有在行為人主觀過錯較為嚴重的情況下，才能適用懲罰性損害賠償。需要強調(diào)的是，懲罰性損害賠償不僅僅在故意的情況下適用，存在重大過失時同樣應(yīng)該適用。因為對主觀存在重大過失的行為人適用懲罰性損害賠償，更有利于發(fā)揮懲罰性損害賠償制度的懲罰、嚇阻作用，實現(xiàn)其功能價值。

3.懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

只要經(jīng)營者實施壟斷行為，故意或者因重大過失給他人和社會造成損害，并且符合懲罰性損害賠償適用的其他標準，就可以使用懲罰性損害賠償。違反法律法規(guī)有關(guān)規(guī)定實施壟斷行為的，也可能要承擔懲罰性損害賠償責任。

《反壟斷法》禁止四種壟斷行為，即經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中、經(jīng)營者濫用市場支配地位和行政性壟斷；《反不正當競爭法》規(guī)定了降價排擠行為、限購排擠行為、搭售和通謀投標等壟斷行為；商務(wù)部等八部委2006年頒布實施的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》對外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)涉及的壟斷行為予以明確規(guī)定。只要經(jīng)營者從事了上述壟斷行為均可能承擔反壟斷法意義上的懲罰性損害賠償責任。

4. 懲罰性賠償?shù)臄?shù)額規(guī)定

有的學者主張懲罰性賠償?shù)臄?shù)額以不確定為最好，認為只有這樣才能體現(xiàn)懲罰性賠償?shù)淖饔?，因為一旦預(yù)先可以確定，加害人特別是大企業(yè)可以預(yù)先金通過加價的形式，讓廣大消費者承擔。但我認為，經(jīng)過上述美、臺懲罰性賠償數(shù)額規(guī)定的分析并結(jié)合我國的實際情況，應(yīng)該采用確定的倍數(shù)，即雙倍賠償標準。首先，確定一個固定的賠償倍率，使法律適用對象在事前對法律后果有足夠的預(yù)期，符合法律的公正平等原則；其次，考慮到我國目前的法官素質(zhì)、市場競爭文化的培育、企業(yè)和民眾對于反壟斷法的接受程度等因素，反壟斷法的懲罰性賠償制度最好做到越明確越好；第三，規(guī)定了倍數(shù)后，法官在處理案件時有了明確的標尺和指引，可以將更多的精力放在衡量原被告提供的證據(jù)的證明力大小上而不是放在該判決多少倍數(shù)的賠償額上。因此，我國反壟斷立法將賠償倍數(shù)定為雙倍賠償，是為了借鑒懲罰性賠償理論的成果和吸取其實踐的教訓，結(jié)合我國國情制定一部適中的反壟斷法的需要。

四、結(jié)語

懲罰性賠償是區(qū)別于補償性賠償?shù)某綄嶋H損害額度的賠償，其立法目的在于填補無法請求之損害，鼓勵私人進行司法救濟，獎勵當事人在執(zhí)行法律中發(fā)揮自己的作用，防止違法行為人重新作惡并防止社會上的其他人模仿侵權(quán)行為人的行為。在懲罰性賠償下，反壟斷法可以從實質(zhì)正義的角度更好地保護受害者的利益，懲罰性賠償金能夠補償那些具有不確定性、難以計算的損失，實現(xiàn)實質(zhì)正義。當今世界反壟斷法中建立懲罰性賠償制度的典型地區(qū)是美國和臺灣，它們分屬兩大法系，具體制度設(shè)計也略有不同，但從司法實踐來看，懲罰性賠償制度在保護壟斷受害人、激勵法律的實施、實現(xiàn)反壟斷目的方面具有促進的作用，但若不能賠償適度，也會過猶不及。目前我國反壟斷立法中沒有引入懲罰性賠償，而現(xiàn)有的實際損失賠償和侵害利益賠償兩種賠償機制，均不能克服補償不足、威懾不足、激勵不足的弊端，勢必影響反壟斷法的實施效果，因此有必要借鑒美、臺的立法經(jīng)驗，在我國反壟斷賠償制度中引入懲罰性賠償制度。

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