我國刑法增設非法建設罪之構想?從城鄉規劃管理視角論述
作者：馬曉明 發布時間：2008-03-04 瀏覽次數：1383
隨著我國城鄉經濟的迅速發展和城市化進程的不斷加快，亦伴隨而來了大量的違法建筑,呈愈演愈烈之勢，違法建設行為人將此視為“最后的晚餐”，查處違法建設行為面臨巨大的挑戰。依法制止、打擊違法建設行為，維護城鄉規劃法律的嚴肅性，已成為迫切需要解決的一個重要問題。對此項工作，地方黨委、政府日益重視，將其列為當前重點工作之一，并努力探索妥善的解決辦法，以達到社會、集體、個人等方面的“多贏”局面。
違法建設問題由來已久，并屢禁不止，已具有嚴重的社會危害性。但鑒于我國現行刑法中尚無對非法建設行為定罪量刑的條文，故確有必要通過刑事立法確定追究非法建設行為的刑事責任。本文試從城鄉規劃管理的角度來論述在我國刑法中增設非法建設罪的必要、可行與架構。
一、 違法建設的表現形式
從近幾年查處的違法建設情況看，違法建設主要有以下幾種形式：1、無任何規劃審批手續進行建設；2、持已過期失效的規劃審批手續進行建設；3、僅取得選址意見書或規劃定點批復文件，而未取得建設工程（或用地）規劃許可證進行建設；4、違反規劃許可證規定的建設條件和內容進行建設，如 批少建多、擅自改變使用性質等；5、臨時建筑逾期未拆除或擅自將臨時建筑建成永久性建筑。
二、違法建設的社會危害性
首先，嚴重違反城鄉規劃，造成極大經濟損失。個別地方的違法建筑基本處于失控狀態，在規劃范圍區存在大量的違法建筑，越是增值潛力大、商業價值高的地塊，越是違法建筑集中地，嚴重妨礙了城市化進程的順利進行，擾亂了城鄉規劃管理的正常秩序。違法建筑到處林立，妨礙公共安全、公共衛生、城市交通和市容景觀，增加了公共基礎設施、配套設施的壓力，造成地方政府的規劃行政管理成本巨大。
其次，增加政府管理難度，產生不良社會后果。在城鄉建設過程中，行為人通過事先或臨時突擊實施非法建設非法獲利，出租、轉讓違法建筑成為一些非法建設者可靠的牟利方式，而遵紀守法的老實人卻吃虧受損，此現象極大地敗壞了社會風氣，不利于建設誠信、公平、正義的和諧社會。從社會管理的角度看，違法建筑所在地往往是也是違法犯罪等嚴重社會問題和隱患滋生的源頭，給政府的社會治安等行政管理工作帶來極大的挑戰。
再次，破壞自然生態環境，制約城鄉經濟發展。大量的違法建設不僅嚴重消耗緊缺的土地等資源，還可能導致生態環境的惡化，從而降低居住生活質量。從我國城鄉本身所處的發展階段來看，由于城鄉一體化步伐的不斷加快，城鄉建設明顯受到土地、空間、能源、資源、人口資源和環境容量等因素的極大制約，人為阻礙了城鄉發展諸多目標的實現。
綜上所述，違法建設在整體上已經具有了嚴重的社會危害性。如果放任自流，將把改革開放以來在城鄉建設和經濟發展上取得的成果完全淹沒掉，創建現代文明城市和社會主義新農村的目標就難以實現。
三、違法建設的主要成因
城鄉違法建設現狀的背后，有著政治、社會、經濟、文化以及行政執法等深層次根本原因。具體講是多方面的，既有歷史成因、又有現實因素，既有違法建設人自身的問題，也有政府行政管理方面的弊端，主要體現在以下方面：
1、新舊模式沖突。原計劃經濟指導下的城鄉發展觀與市場經濟條件下城市化的迅猛發展之間的嚴重不適應是造成改革開放以來違法建設大規模爆發的重要原因，經營需要早已代替生活需要成為違法建設的主要動機。
2、經濟利益驅動。違法建設風險小、利益大。在一些地區，違法建筑的出租、轉讓獲得的利益遠遠大于被行政處罰的付出成本。一些單位、失地村民，為了在有限的土地上獲取較多的利益，或為在征地拆遷、城中村改建過程中獲得更多的補償，明知會處罰，仍頂風違建。
3、法律意識淡漠。部分單位、村民認為在自己使用的土地上、舊房地基上或院落內建設并不違法，便隨心所欲，私自建設；有的雖知法，但嫌報批程序繁鎖，手續復雜，規費偏高，為圖省時省事，不愿申辦，心存僥幸，先斬后奏；還有的是具有逆反心態，明知故犯，公然實施違法建設。
3、管理手段滯后。按原城市規劃法，規劃主管部門的管理權缺乏應有的強制手段，加之法院強制執行周期長等原因，于是出現“人來停建、人走又建”和“白天停建、夜晚施工”的怪現象，最終導致“生米煮成熟飯”的違法建筑事實，執法工作常常陷入困境，嚴重影響了規劃管理的權威性。可喜的是，新的城鄉規劃法明確規定了縣級以上地方政府對違法建筑具有強制拆除權。
4、執法不公不力。行政主管機關存在違規亂批等違法問題，極少數執法人員還與違者行為人互相勾結，或者利用職務之便謀取好處。此外，執法機關日常管理不得力，對違法建設不能做到及時制止。由于未能長效管理，喜好以罰代拆，治標不治本，一定程度上滋長了當事人違法建設的氣焰。
5、拆遷補償過低。在招商引資征地開發過程中，一些地方政府及其相關部門為取悅外商，過分偏護客商利益，輕視被拆遷人權益，制定的拆遷補償標準不合理，補償費用明顯偏低，驅使被拆遷人往往靠拆前的突擊違法建設以彌補或縮小其經濟損失。
6、違法建筑獲賠。少數地方政府及其領導人為了所謂的“政績工程”、“形象工程”、“年度工程”得以順利建成，不愿或者等不及按法律程序處理違法建設，對違法建筑的拆除亦視同合法建筑給予補償，如此往復，形成了惡性循環和相互攀比，給依法拆違工作帶來人為阻力。
四、確立非法建設罪的法理分析
（一）、我國相關的立法規定
在《土地管理法》、《礦產資源法》、《森林法》等相關法律中均有對違法行為人直接追究刑事責任的立法規定，并在刑法中有相應的定罪量刑條文，分別是非法轉讓、倒賣土地使用權罪、非法占用農用地罪、非法批準征用、占用土地罪、非法低價出讓國有土地使用權罪、非法采礦罪、破壞性采礦罪、非法采伐、毀壞珍貴樹木罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪等，但是，原《城市規劃法》（已廢止）卻未直接規定對違法建筑行為追究刑事責任，在刑法中亦無相關罪狀規定。２００８年１月１日起施行的《城鄉規劃法》是以原《城市規劃法》和《村莊和集鎮規劃建設管理條例》為基礎制定的法律，將《城市規劃法》改為《城鄉規劃法》，表明我國打破城鄉二元結構的規劃管理制度，進入城鄉一體規劃時代。《城鄉規劃法》第69條規定“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，這是對違法行為人直接追究刑事責任的立法規定。為使該規定在刑事立法中得以體現，應盡快在我國刑法中作出對非法建設行為定罪量刑的規定，以使刑法與城鄉規劃法相銜接。
（二）、國外對于違法建設行為的相關規定
英國的《公共法》和以《城市規劃（強制執行通告和起訴）法》為主的城市規劃法律規定了違法開發有三種情形可能構成犯罪，1、法律規定規劃局可依法對違法開發行為人發出強制執行通告，要求其停止并拆除已建設的違法建筑，若行為人在該通告生效后仍拒不執行，則構成犯罪；2、因行為人在法定期限內對強制執行通告有權提起訴訟，在該通告未生效期間，為防止行為人的繼續行為，規劃局可在通告生效前發出即時生效的“中止通告”，責令立即停止一切開發行為，否則構成犯罪；3、“中止通告”針對的違法開發行為人是私人機構，當行為人是政府機構時，法院可依規劃局的申請向行為人發出“禁令”，禁止其違法開發行為，行為人如未立即執行該“禁令”，則構成藐視法庭罪。
愛爾蘭的《地方政府（規劃和開發）法》規定規劃部門可依法對違法開發行為人發出立即生效的“強制執行通告”，要求其中止并拆除非法建筑物，行為人若拒執，則構成犯罪。同時，規劃部門亦可發出“警告通告”，對違法開發行為人實施罰款，行為人如繼續違法開發，則構成犯罪，將被判處監禁和罰金。
新加坡的《開發控制和規劃法》規定違法開發構成犯罪主要有兩種情形：一是未取得規劃許可或違反許可的條件；二是違法開發行為發生后，拒絕接受或阻礙規劃部門的現場檢查。在該兩種情形下，行為人可能被處以罰金或者一定期限的監禁。
上述國家規劃立法中的刑事責任規定，對于我國在刑事立法中確立違法建設罪具有借鑒作用。
（三）、我國確立違法建設罪的可行性分析與具體設想
在原《城市規劃法》所處的的社會環境下，城市建設大多由代表國家的各級政府或者國有單位來實施，屬于社會主義有計劃的商品經濟，私營經濟還處于培育階段，在城市規劃領域較少出現違法建設，對違法建設設立刑事責任制基本不可能，這也是當時城市規劃缺少刑事責任立法的主要原因。
在當前市場經濟體制下,城鄉規劃與公民、法人和其他社會組織的利益息息相關。出于個人或者小團體的經濟利益,違法行為人采取了大量破壞城鄉規劃的行為，以此獲取巨額利益。實質上，通過違反城鄉規劃違法建設攫取的收益，與走私、販毒、售假等違法犯罪獲取的利益在性質上是相同的，均是非法所得。既然我國其他相關城市建設法律已經對諸如占用土地利用、建筑裝修、工程質量、礦產采伐、林木砍伐和環境污染等進行了刑事責任立法，那么，在城市規劃領域，對違法建筑行為追究刑事責任也是理所當然的。
我國刑法第十三條規定對犯罪行為作了定義，并規定情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪行為。刑事責任制度的建立必須基于違法行為否造成了嚴重的社會危害性，社會危害性是犯罪最基本的本質特征，是質和量的統一。追究違法建筑行為刑事責任的基礎是考究該行為是否造成了嚴重的社會危害性。從法律上看，當違法建設行為已造成嚴重的社會危害性時，僅僅依靠行政法、民法等其他法律已經無法對其進行規范時，就必須采用刑法這一最嚴厲的規范手段對其進行調整，從而在城市規劃領域維護國家正常的社會管理秩序。
從整體上看，違法建設已具有了嚴重的社會危害性，但從單個的違法建設行為來看，其是否具備嚴重的社會危害性，則必須進行刑法上的法理分析。我國刑法第3條規定了罪刑法定原則,故對非法建設行為追究刑事責任最終必須通過刑法的明確規范方能落實。既可由由全國人大常委會制定追究違法建設行為刑事責任的單行刑法，亦可以刑法修正案方式直接對刑法進行修訂。
根據我國《城鄉規劃法》的相關規定，筆者認為，可將非法建設罪定義為，違反城鄉規劃法律法規的規定，未取得建設工程規劃許可證件，或者違反建設工程規劃許可證件的規定，在城鄉規劃區內擅自新建、擴建和改建建筑物、構筑物或者其他設施，情節嚴重的行為。具體分述如下：
1、從犯罪構成理論上分析：
關于犯罪主體，從事違法建筑行為的行為人可分為自然人和單位。對于自然人，從事違法建設行為的行為人通常都已達到法定的16周歲刑事責任年齡，亦一般具有正常的辨認和控制能力，故對其追究刑事責任不存在刑法上的障礙；對于單位來講，在現實中，如果一個單位的負責人員或決策機構為使其單位獲取非法利益，決定或組織該單位實施了違法建設行為，并造成嚴重的社會危害性，就完全可按刑法追究該單位的刑事責任。
犯罪主觀方面又稱罪過，是指行為人對自己的危害社會的行為及其后果所持的故意或過失的心理態度。由于非法建設是一種主動侵犯之行為，故其罪過形式只能是故意，即行為人明知其非法建設行為會發生危害社會的結果，但其希望或放任該結果發生的一種心理態度，包括直接故意和間接故意。
犯罪客體是刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會關系或法益。非法建設罪侵犯的客體就是我國城鄉規劃管理制度。該罪的本質是對我國城鄉規劃管理秩序的侵犯，故該罪應歸屬于我國現行刑法的分則第六章妨害社會管理秩序罪。
犯罪客觀方面是指犯罪活動的客觀外在表現，對于非法建設罪，其客觀方面就是行為人實施了非法建設行為，造成了嚴重的危害后果，且行為和后果之間具有刑法上的因果關系。何為非法建設行為和嚴重危害后果？應通過刑法或立法解釋作出概括性或列舉式的規定，在司法實踐中，還可由最高法院對該罪的司法適用作出相應的司法解釋。
2、非法建設罪的認定與處罰
（1）、主觀故意的認定。故意是認識因素和意志因素的客觀統一。在實踐中，可以從行為人違法建設的時間、背景、動機與目的、建設面積和次數、建筑結構及用途、后果嚴重程度，以及對行政主管部門的配合程度等方面判定其是否具有主觀惡性。
（2）、情節嚴重的認定。可通過司法解釋規定情節嚴重和情節特別嚴重的具體情形，例如規定，違法建筑面積累計
（3）、非法建設罪的處罰。筆者認為應根據行為人犯罪的情節、后果和對于社會的危害程度，決定應當判處的刑罰。非法建設罪是結果犯，只有情節嚴重或造成嚴重后果的行為才能構成犯罪。關于具體的量刑幅度，可作如此規定：“在城鄉規劃區內，違反規劃管理法律，非法進行建設，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”同時可以另款規定，“國家機關工作人員實施前款行為的，從重刑罰。”對于單位犯非法建設罪的，應實施雙罰制。即規定，“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款判處刑罰。”
五、確立非法建設刑事責任的意義
建立違法建筑行為刑事責任制具有重大意義。首先，有利于遏制違法建筑行為。讓違者行為人無法律漏洞可鉆，無不法利益可得，從源頭上予以遏制，使違建者得不償失、自食苦果。其次，保障城鄉規劃的依法有序實施。通過建立非法建設罪，讓城鄉的公共基礎設施、配套設施以及城鄉發展倡導的產業按照規劃順利實施，促進城鄉的可持續發展。最后，有效凈化社會風氣。依靠刑罰制裁違法建設行為，提供正面的示范效應，倡導公民樹立誠信、正義觀念，推動和諧社會的創建。
