民事訴訟法修正案已于2008年4月1日付諸實施，此次修改無疑對著力破解“申訴難”、“執行難”等群眾反映強烈的問題起到積極作用，但此次修改仍存在一些不徹底之處，民事訴訟中存在的諸多問題仍未得到有效解決，如關于公告送達制度的完善。何謂公告送達？民事訴訟的公告送達，是指人民法院以公告的方式將應送達的訴訟文書和法律文書的內容告知受送達人，法定公告期間屆滿即發生送達效力的送達方式。我國民事訴訟法第84條規定，“受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。自發出公告之日起，經過六十日，即視為送達。”然而，由于立法的不完善和抽象性，司法人員在實踐中難以準確、合理地適用公告送達，造成公告送達亂、效果差的現狀。本文擬從公告送達的前提條件、方式、期限等角度出發，針對我國民事訴訟中的公告送達制度談幾點粗疏之見。

一、公告送達的前提條件

由于地理環境、經濟發展狀況、基本政治制度等因素的影響，各國關于公告送達前提條件的立法有所差異，如美國民事訴訟法規定，“如果原告提出的起訴狀要求經過原告律師努力調查后，還是不能確定被告居住的地方，或者即使確定了，但因按照本條規定在交付送達的地區以外時，那么根據原告律師所提出的不能向被告交付送達的證明書，對被告的通知書可以在其財產所在地公開發行的報紙或如果沒有上述報紙時在財產所在地的一般普及的報紙上不少于連續三周的期間，每周一、四對被告進行公告送達。” 法國民事訴訟法規定，“如應當向其送達文書的人既無住所，又無居所，也無工作地址，執達員應制作筆錄，詳細說明為尋找文書收件人所作的各種努力。” 日本民事訴訟法規定，“在如下的情況下，法院書記官根據申請，可以進行公告送達。（一）當事人的住所、居所及其他應送達的場所不明的；（二）根據本法第一百零七條第一款的規定不能進行送達的；（三）應向外國進行的送達，根據本法第一百零八條的規定不能送達或認為以此不能送達的；（四）根據本法第一百零八條規定向外國主管官廳進行送達后經過六個月仍未寄來證明該項送達的文書。”

我國民事訴訟法規定，公告送達的前提條件是受送達人下落不明，或者用其他送達方式無法送達。與國外立法相比，我國關于公告送達前提條件的立法具有概括性、全面性、原則性等優點，但同時亦具有缺乏操作性、時滯性等缺陷，如關于受送達人下落不明的認定、認定的主體等內容，我國立法仍存在某些不完善或空白。筆者認為應對“下落不明”的定義作擴大解釋，并由法院調查受送達人的情況。

關于下落不明的定義，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第26條規定，“下落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。……”筆者認為，經濟基礎決定上層建筑，上述定義是依據上世紀八十年代的經濟基礎條件作出的，符合當時的司法實踐；隨著時代的變遷，經濟在發展，社會在進步，司法環境也在不斷變化，法律的滯后性特征亦在不同層面中不斷表現出來，上述定義與現代司法的矛盾已愈來愈深。例如隨著現代移動通信的發展，攜帶手機已不是某些人的專利，而是平常人進行正常工作和生活的必需品。由此，在司法實踐中出現了一系列難題，如在民事訴訟送達時知道受送達人手機號碼，并能與其取得聯系，但不能確定其所在地，在受送達人拒絕領取有關法律文書的情況下，應當怎樣送達？根據上述司法解釋的內容，這種情況并不屬于下落不明的范疇，但又無法按照正常程序送達。如果采用公告送達，從審判程序角度來講欠缺法律依據。因為從技術條件上講，知道手機號碼后利用全球衛星定位系統（GPS）必能查出手機使用者的確切地址，只是民事訴訟作為解決平等主體私人間糾紛的訴訟，如利用上述系統查找當事人必定要花費大量的財力和精力，而且因沒有法律依據并不一定能得到有關單位的同意。因此，關于受送達人下落不明的定義應隨著客觀社會的變化而不斷創新，應隨著客觀環境的變化作擴大解釋，筆者認為受送達人離開最后居住地后無法查明經常居住地、住所或者工作地的，都應視為下落不明，其中包括知道受送達人的手機號碼而無法確定送達地址等情況。

另外，適用公告送達時，調查受送達人的主體是誰？在國外，美國民事訴訟法認為應由原告律師調查受送達人的有關情況，而法國民事訴訟法則認為應由法院的執達員進行調查，為什么兩國的立法會有如此大的差異呢？筆者認為，這主要是由于兩國所屬的法律淵源不同。美國屬于英美法系國家，其在民事訴訟中采用的是對抗制訴訟模式，又稱辯論式，即民事案件中的原、被告律師在法庭上相互對抗，提出各自的證據，詢問己方證人，盤問對方證人，并在此基礎上相互辯論。法官主持開庭，并對雙方的動議和異議作出裁決，對違反命令者則以“藐視法庭罪”論處，但不主動調查，也不參與提問，在法庭中僅僅充當消極仲裁人的角色。而法國屬于大陸法系國家，采用糾問制訴訟模式，訴訟的進行及證據的調查皆以法院為主，法官以積極審判者的形象主持法庭。在民事訴訟過程中，大陸法系國家的法院占據主動、積極的地位，其“要求當事人的任何訴訟行為必須通過法院傳遞給對方當事人才能發生訴訟法上的效力，并把民事訴訟關系演變為‘權力關系’” 。我國立法對調查受送達人的主體并沒有明確規定，但我國的法律體系屬于社會主義法系，同時也深受大陸法系的影響，結合我國法律和有關司法解釋授予人民法院主動調取證據和查明事實等權利的實際，應當認定我國的法官在訴訟中處于積極審判者的地位，因此調查受送達人的有關情況理所當然也應由其進行。

二、公告送達的方式

關于公告送達的方式，筆者認為在與受送達人身份、工作性質、生活區域等相適應的一定級別的報刊上刊登為宜。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十八條規定，“公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告；對公告送達方式有特殊要求的，應按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。”筆者認為，采用在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告的方式進行送達不太妥當。因為在法院公告欄張貼開庭公告是每個案件必須進行的法定程序，其主要目的是落實公開審判制度，而不是為了完成訴訟中的送達程序，且其也不可能產生送達的法律效果。在受送達人的原住所地張貼公告，有違司法公正的宗旨。因為人民法院在明知受送達人已離開原住所地的情況下仍采用此種方式進行送達，無論從法律程序上還是情理上講，都有草率、任意之嫌，既損害了法院嚴肅、認真的形象，也侵犯了受送達人答辯、上訴等權利。另外，針對部分學者提出的通過電視進行公告的說法，筆者認為電視送達雖然具有覆蓋面廣等優點，但同時亦具有送達成本高、不容易保存等缺陷。因此采用在報紙上刊登公告的方式更能體現訴訟程序的公平和正義，因為報紙具有發行比較普遍，成本較低，保存時間比較長，當事人接觸的概率亦比較大等優點。

那么在哪類報紙、何種級別的報紙上刊登比較合適？最高人民法院于1993年5月28日以司法解釋的名義發布《法院公告刊登辦法》，規定刊登法院公告統一由《人民法院報》辦理。筆者認為，《人民法院報》作為一種法律專業的報紙，其專業性比較強，主要讀者是法官、律師等法律從業人員，傳播覆蓋面很狹小。而作為受送達人的一方當事人基本上不可能是法律從業人員，且“下落不明”，很難看到該類報紙，在《人民法院報》上刊登公告，對他們來說也就形同虛設。所以，從訴訟程序的正當性角度考慮，應該打破《人民法院報》的“壟斷”地位，適宜在百姓容易接觸的日報、晚報或法制報上刊登公告。但基于我國的行政區域劃分，現階段的日報、晚報或法制報的種類特別多，有縣級、地區級、省級和中央級等等，人民法院在刊登公告時應如何選擇？據筆者了解，許多基層法院為了方便，大多數選擇在與其相適應的縣級報紙上刊登公告。筆者認為，這種做法欠妥當，因為下落不明的當事人一般是在外地打工或本來就是外地人，如果只是在基層法院相對應的縣級報紙上刊登公告，明顯達不到送達的效果，訴訟程序存在瑕疵，有違司法公正。正如米爾伊安．R．達瑪什卡指出：“要使判決的程序正當性得到維持，當事人之間的競賽規則不僅應當得到嚴格遵守，而且必須是公平的。不管公平這一概念在比較法語境中可能包含哪些的因素，它必定會包含旨在為競爭者提供均等取勝機會的程序安排。” 因此，從公平與正義的角度出發，報紙的種類應以地區級以上或是與當事人最后居住地與受訴人民法院的共同上一級的行政區劃相對應的報紙為宜。

三、公告送達的期限

關于公告送達的期限，從公正與效率的訴訟價值出發，筆者認為可借鑒國外的一些先進做法，在公告時間與公告次數上雙管齊下。

我國民事訴訟法規定為自公告發出之日起六十日。立法者的本意可能是公告時間越長，受送達人看到公告的概率越大，更能接近訴訟公正。筆者認為，上述規定雖有一定的道理，但從總體上考慮，仍欠缺科學性、合理性和公平性，因為人們看報紙追求的是新穎性和時效性，一般不會去看過時的報紙，因此公告時間的長短與保護受送達人的權益根本無關。同時，因為公告送達案件的審理期限比一般適用簡易程序審理的案件至少要多五個月左右的時間，有些當事人就是利用這一點，進行惡意訴訟，故意讓法院無法直接送達，拖延訴訟時間，損害另一方當事人的權益，也違反了民事訴訟的效率原則。對此，正如有的學者指出：“假如法院被當事人松散的或故意拖長的辯論牽著走，這不僅對要求迅速解決糾紛的當事人不利，而且增加法院負擔，影響提高辦案效率。” 因此，為了實現訴訟效率的價值目標，民事訴訟法關于六十日的公告送達期限應該予以縮短。

對此，我國著名學者江偉、孫邦清曾在《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿》中指出，“受送達人下落不明，或者用本節規定的其他方式無法送達的，公告送達。自發出公告之日起，經過兩周，即視為送達。涉外案件的公告送達自公告發出之日起一個月，視為送達。”筆者認為，上述建議同我國民事訴訟法的規定相比，更具有合理性和公平性，但仍有所欠缺。理由有二：其一，從本質上說，公告送達是一種擬制送達，是一種訴訟程序的推定，是為了使法院審判工作正常開展而不得已設立的送達方式，難以切實地保護受送達當事人的合法權益。然而，公正應貫穿民事糾紛解決的始終，法律正義更應該通過立法、行政、司法的途徑實現。當事人參與到訴訟程序中已成為現代訴訟程序的一項基本要素，成為判斷程序公正與否的重要標準，故法院在采用公告的送達方式時，應當盡可能地讓當事人知曉訴訟的有關情況，盡可能地讓其參與到訴訟中來。其二，公告時間的長短，亦反映了訴訟過程中的公正與效率問題。理論上，公正與效率這兩個訴訟價值是矛盾統一的關系，當兩者的沖突達到不可調和的程度時，應堅持公正優先，兼顧效率的原則，而不能為了訴訟效率，無限制地縮短公告時間，侵害受送達人的訴訟權利。因此，為了盡可能地協調訴訟公正與效率，保護雙方當事人的權益，對民事訴訟法再次進行修正時，我國可以借鑒國外立法的一些先進經驗，如美國關于公告送達時，在報紙上刊登公告不是一次了事，而是連續多次刊登，這樣至少在訴訟程序方面更能保護受送達人的訴訟權利。

隨著市場經濟的迅速發展，我國勞動力資源的配置更加活躍，一些經濟欠發達地區的農村勞動力輸出呈逐年上升趨勢。由此，當，當長期在外打工生活的打工者成為原住所地案件的當事人時，就大大增加了法院的送達難度。因此，為了實現人民法院“公正與效率”的世紀主題，切實為構建“和諧社會”提供有力的司法保障，我國應從立法、司法等多方面完善公告送達制度。