【摘要】：在經濟全球化的今天，跨國交易日益增多，商事仲裁由于其具備靈活高效等特點，在商事爭議的解決中發揮著越來越重要的作用。仲裁協議在仲裁制度中的重要作用使其毫無疑問的成為仲裁制度的基石。而在實踐中大量存在著不完善的商事仲裁協議，如果一味認定其無效或不具有可實施性，則與國際社會普遍支持仲裁的趨勢不符，因此有必要盡量對其進行相應的處理從而加以補救，以最大限度地尊重當事人的意思自治。筆者擬從約定內容不完善的商事仲裁協議的應對措施淺析對這個問題的看法。

【關鍵詞】：商事仲裁協議  內容不完善   應對措施

商事仲裁協議在約定內容上的不完善是指商事仲裁協議具備了法律規定的最低有效要件，但由于對法律規定的商事仲裁協議應當具備的基本內容欠缺完全的或明確的約定，從而會影響其在現實中的執行力。對于這種仲裁協議，各國一般都允許當事人進行補救。例如《中華人民共和國仲裁法》第十八條規定：仲裁協議對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。

在實踐中，因商事仲裁協議欠缺完全或明確的基本內容而影響其現實執行力的情況主要包括：同時約定兩個仲裁機構；僅約定仲裁地點而沒有約定某一特定的仲裁機構的名稱；約定的仲裁機構的名稱不正確；約定在爭議發生時由一方當事人選定仲裁地點；約定的仲裁機構不可能進行仲裁等。正是由于不完善的商事仲裁協議在現實執行過程中會因自身存在的瑕疵而妨礙其執行力，所以應當針對上述情形采取相應的應對措施，使商事仲裁協議能夠順利實施，以便更好地發揮仲裁在爭議解決中的優勢。具體而言：

一、當事人同時選擇兩個仲裁機構。

這可以分為兩種情況：其一，當事人約定將相同的事項提交兩個仲裁機構；其二，當事人約定將合同的一部分事項提請一個仲裁機構仲裁，而將同一合同的其它事項提請另一個仲裁機構仲裁。

第一種情況，當事人約定將爭議事項提交兩個仲裁機構。由于商事仲裁協議的特殊性，即商事仲裁協議的客體是一種不具有對應性的特殊的法律行為，將爭議提交仲裁對雙方當事人而言都是同等的，雙方的權利義務具有同一性。因此，在爭議發生時，任何一方當事人都有權向仲裁機構提起仲裁，在約定了兩個仲裁機構的情況下，實質上該約定又賦予了首先將爭議提請仲裁的一方當事人對于仲裁機構的選擇權。當事人一方一旦向約定的仲裁機構中的一個提起仲裁，則另一方當事人就不得向另一個仲裁機構重新申請仲裁或向法院提起訴訟。一般的理解是，先受理的仲裁機構排除了另一仲裁機構的管轄權，當然這種解釋還要受制于仲裁機構所在地仲裁立法和司法的支持。從國際上看，大多數國家和地區的商事仲裁立法和司法實踐都對該種仲裁協議持肯定的態度。我國《最高人民法院關于同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》也作了這樣的規定。但在中國內地的商事仲裁立法及司法實踐中，大都要求當事人在這種情況下達成補充協議，達不成補充協議的，就認定仲裁協議無效。從表面看來，似乎是極大限度地尊重當事人的“合意”，即當事人在約定的兩個仲裁機構中選擇一個也需要雙方當事人的意思一致，否則就會違背其意思自治。但是這種做法恰恰給企圖逃避仲裁的一方當事人提供可乘之機，并給對方當事人依據誠實信用原則有希望實現的利益造成損害，同時也有損仲裁協議對于當事人的約束力。因此，我國內地有必要在立法和司法實踐中統一做法，對該種仲裁協議予以肯定。

第二種情況，從理論上看應該屬于兩個仲裁協議，且都符合仲裁協議的有效要件，從其有效性上看沒有任何瑕疵，并且不欠缺任何法律要求的基本內容，從理論上看當然具有執行力，當事人對仲裁事項進行分割從其本意上看應該是為了限制仲裁機構的管轄范圍。但是在實踐中，一旦爭議產生了，往往是當事人刻意分開的兩部分緊密地聯系在一起了，任何一個仲裁機構都不能獨立處理其管轄范圍內的爭議事項，在這種情況下，仲裁協議的執行力在實踐中大打折扣。這種做法在立法上不反對，但在實踐中不支持。

對于把合同的不同事項分別提交兩個仲裁機構的情況，筆者認為，如果分別提交兩個仲裁機構的合同事項是可以分割的，則該商事仲裁協議的執行力不受影響；如果不可分割，對于這種特殊情況，可以允許當事人達成一項特殊的“補充協議”。當然，一般而言，當事人對仲裁協議達成補充協議都是在仲裁機構或仲裁庭進行實體審理之前，很少有在仲裁機構或仲裁庭對當事人的實體權利義務進行審理后進行的，前者是對仲裁協議欠缺的基本內容的補足或者是對有礙于商事仲裁協議的實施的瑕疵予以消除，而后者實際上是仲裁協議的變更，即變更仲裁機構的管轄事項。各國對于商事仲裁協議可否變更基本上都沒有規定，一般而言，在將爭議事項提交仲裁后是不允許變更的，但筆者認為，在這種比較特殊的情況下允許當事人變更仲裁協議有其必要性，在兩個仲裁機構分別對其管轄的事項進行仲裁后認為無法繼續進行時，可以由當事人采取補救措施，即達成補充協議，擴充一個仲裁機構的管轄權而放棄另一個仲裁機構的管轄權，當然，對于當事人合意放棄管轄權的那個仲裁機構，當事人仍應當按規定給付仲裁費。這樣可在一定程度上避免當事人仲裁未果向法院起訴的程序上的繁瑣。況且，當事人依據有效的仲裁協議向仲裁機構提起仲裁，仲裁機構在程序上也不存在任何不當，如果當事人再向法院提起訴訟，其依據的理由似乎并不充分。例如，《中華人民共和國仲裁法》第九條規定，“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或人民法院不予受理。裁決被人民法院依法裁定撤銷或不予執行的，當事人就該糾紛可以根據雙方重新達成的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。”即當事人只有在人民法院裁定撤銷或不予執行仲裁裁決的情況下，當事人才可向法院起訴或達成新的仲裁協議申請仲裁。而法院撤銷仲裁裁決的理由，國際上普遍認為是由于管轄權問題或程序問題。而在上述情況下，根本不存在此類問題。因此，由于當事人在達成商事仲裁協議時的不謹慎造成的仲裁程序難以繼續進行這種特殊的情況下，應由當事人采取措施對其加以補救，而不應該由此給仲裁機構造成困擾，否則就會使得這種爭議解決方式極為不經濟。當然，這種情況在實踐中很少見，最有效的防范措施是在訂立仲裁協議的時候慎重考慮，避免不必要的麻煩。

二、選擇仲裁地點和仲裁機構而未明確特定仲裁機構的名稱

對于選擇了仲裁地點和仲裁機構而沒有明確特定的仲裁機構的名稱的商事仲裁協議的有效性及執行力，在我國商事仲裁的立法及司法實踐中，由于重視仲裁協議對于仲裁機構的約定而不重視對于仲裁地點的約定，所以在當事人未達成補充協議的情況下認定該仲裁協議無效。例如，在“朱國琿訴浙江省義烏市對外經濟貿易公司國際貨物買賣合同糾紛”一案中，當事人在合同的仲裁條款中僅約定了仲裁地點而沒有約定仲裁機構。發生糾紛后，一方當事人向浙江省金華市中級人民法院起訴，另一方當事人提出管轄權抗辯。依照最高人民法院規定的涉外仲裁報告制度，浙江省高級人民法院向最高人民法院請示。最高人民法院在其答復中認為：“本案合同仲裁條款中雙方當事人僅約定仲裁地點，而對仲裁機構沒有約定，發生糾紛后當事人達不成補充協議，應根據《中華人民共和國仲裁法》第18條之規定，認定本案所涉仲裁協議無效，浙江省義烏市中級人民法院可以依法受理本案”。

有學者認為，如果當事人在仲裁協議中約定爭議事項在某地點進行仲裁，而沒有指明具體的仲裁機構，這不同于約定由某地點的仲裁機構進行仲裁。在前一種情況下，即使該選擇的地點有一個仲裁機構，也不能推定該仲裁機構具有管轄權，因為仲裁機構沒有地域管轄權，其他地點的仲裁機構也完全可以依據其自己的仲裁規則在該地進行仲裁。而在后一種情況下，如果該地點確實存在仲裁機構，那么仲裁協議就是可以執行的。仲裁地點不同于仲裁機構所在地，這是兩個不同的法律概念。

但是，筆者認為，當事人雖然沒有約定仲裁機構，但是在當事人約定了仲裁地點的情況下，可以推知當事人有將其爭議提交該地點的仲裁機構仲裁的意愿，如果當事人不愿意由該地點的仲裁機構進行仲裁，那么他們自然會在約定該地點的同時約定另外的仲裁機構。如果沒有相反的證據證明當事人有其他的意思，應該按照最大限度地尊重當事人的意思以及盡量使仲裁協議有效的原則進行解釋。并且在國際上，相關國家和地區的商事仲裁立法和司法實踐大都對此類仲裁協議表示肯定。例如，在英國，如果一個仲裁協議僅寫明“與本合同有關的爭議在倫敦仲裁”，那么該協議就是有效且具有執行力的。因此，在當今鼓勵和支持商事仲裁的大的發展環境下，不宜輕易否定當事人商事仲裁協議的有效性，應淡化我國仲裁法中的不合理規定，視情況妥善解釋并確定當事人的意思。

具體而言，在當事人約定仲裁地點而沒有約定特定的仲裁機構時，應區分不同的情況作出不同的判定：

如果當事人選擇的仲裁地點并沒有仲裁機構，則該仲裁協議當然不具有執行力，當事人間的爭議也就不得通過仲裁解決。

如果該仲裁地點有一個唯一確定的仲裁機構，此時應由法院采取應對措施，推斷當事人達成了選擇該仲裁機構仲裁的合意，該仲裁協議具有執行力；當事人不得就爭議事項提起訴訟。

如果該仲裁地點有兩個或兩個以上的仲裁機構，則可適用當事人同時選擇兩個仲裁機構的規定，只要一方當事人在爭議發生后將其爭議事項提交該仲裁地的任一仲裁機構，則對方當事人不得就爭議事項提交該仲裁地的其他仲裁機構，也不得就爭議事項提起訴訟。

三、當事人在合同中約定：如發生爭議，仲裁地點由“被告”選擇

這種情況可以分為兩種：當事人已經約定了某一仲裁機構，但對于仲裁的地點約定由被告選擇；當事人僅約定一旦發生爭議，則提交仲裁解決，對于仲裁機構沒有約定，只約定仲裁地點由被告選擇。

第一種情況，當事人對于仲裁機構已經有了明確的約定，只是在訂立仲裁協議時仲裁地點是不明確的，但是雙方當事人已經達成了合意，將來可能產生爭議中的申請人通過自愿處分自己與被申請人協商確定仲裁地點的權利，而賦予被申請人單獨確定仲裁地點的權利，即以被申請人的單方意思代表雙方當事人的意思，在爭議發生時，被申請人便可行使此項選擇確定權，該仲裁地點就可以確定。因此，當事人達成這樣的仲裁條款，從本質上說是當事人對于自身的私權利在法律不加禁止的范圍內予以處分的表現，沒有理由加以反對。因此，該仲裁協議有效。

第二種情況，即當事人沒有約定仲裁機構，僅僅約定合同項下的所有或部分爭議應提交仲裁解決，仲裁地點由“被告”選擇。筆者認為，這種仲裁協議從其表面看來，嚴重缺乏法律要求的基本內容，不具有可實施性。但是，當事人將其爭議提交仲裁的意思是明確的，正如第一種情況那樣，當事人可以通過處分自己的私權利賦予另一方當事人對于仲裁地點的選擇權。如果在爭議發生時，被申請人行使了選擇仲裁地點的權利，那么該仲裁地點就可以確定，也就可以按照“當事人僅選擇仲裁地點而沒有選擇仲裁機構”情形下的應對措施認定由哪個仲裁機構進行仲裁。但是需要注意的一點不同是，在當事人約定的仲裁地點沒有仲裁機構時，該仲裁協議無效，因為這是由于雙方當事人的不謹慎造成的，后果應由雙方當事人承擔；但是在由被申請人選擇仲裁地點的情形下，申請人賦予被申請人以選擇權是希望其間的爭議能通過仲裁途徑解決，并且在簽訂仲裁協議時“被告”也同意進行仲裁，那么被申請人不得為了逃避仲裁或其他原因選擇沒有仲裁機構的仲裁地點，從而侵害原告依誠實信用原則所期待的利益，如果被告選擇了沒有仲裁機構的仲裁地點，原告可以向法院申請確認該選擇無效，被告應重新進行選擇。

四、約定的仲裁機構的名稱不準確

在商事仲裁的實踐中，當事人有可能由于仲裁機構名稱經常改變，仲裁機構的合并，分立等情況而不能準確地表述仲裁機構的名稱。在這種情況下，如果仲裁機構與仲裁地緊密地聯系在一起，能夠進行認定，則該仲裁協議應該是可執行的，若一方當事人對仲裁協議的效力提出異議，該異議不應當成立。例如，當事人在仲裁協議中規定，“因本合同所發生的一切爭議交由××市仲裁委員會在××市進行仲裁解決”，如果該仲裁機構的名稱并不對，但該市只有一個仲裁機構，則可推定當事人選擇的就是該仲裁機構。如果當事人約定的仲裁機構是某一現存的仲裁機構的前身，那么應推定當事人合意將其爭議提交的仲裁機構為現存的這個仲裁機構。例如，當事人在協議中約定由中國對外貿易仲裁委員會仲裁，中國國際經濟貿易委員會對當事人之間的爭議就具有管轄權，因為中國國際經濟貿易委員會的前身就是中國對外貿易委員會。

五、當事人約定的具體仲裁機構不可能進行仲裁

如“如發生爭議，以在巴黎的國際商會按國際商會仲裁規則所做的仲裁裁決為準”。對于該種情況，應視案件的具體情況而定，雖然當事人指定仲裁機構有錯誤或者指定的仲裁機構不可能進行仲裁，但如果從當事人在仲裁協議中其他規定或有關用語和其他情形中能夠合理表明當事人在訂立仲裁協議時包含將其爭議提交某個仲裁機構，或者能夠推定出當事人選定的某一仲裁機構，則該仲裁協議具有執行力。例如，上述的例子中，就能夠合理的推定出能夠進行仲裁的機構是國際商會仲裁院，而非國際商會。

結  語

“支持仲裁，盡量使仲裁協議有效”已經成為當今世界的一個趨勢。而在實踐中存在著大量的不完善的商事仲裁協議，如果不采取應對措施對其加以補救，那么將會阻礙其在現實中的執行力，并不利于商事仲裁優勢的發揮，也與支持仲裁的趨勢相違背，不利于當事人意思的實現。因此，有必要在立法和司法實踐中針對不同的情況，采取不同的措施，對不完善的商事仲裁協議進行補救，以盡量使商事仲裁協議有效并具有執行力。

注  釋：

[1]鄧杰：《商事仲裁協議若干理論問題探析》，載李雙元主編：《國際法與比較法論叢》第九輯，中國方正出版社2004年版，第583頁。

[2]程德鈞主編：《國際貿易爭議與仲裁》，對外經濟貿易大學出版社2002年版，第60頁。

[3]最高人民法院1996年12月12日《關于同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》中認為：當事人訂立的合同仲裁條款約定“合同爭議應提交中國國際貿易促進委員會對外經濟貿易仲裁委員會，或瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁”，該仲裁條款對仲裁機構的約定是明確的，亦是可執行的。當事人只要選擇約定的仲裁機構之一即可進行仲裁。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第二項之規定，本案糾紛應由當事人提交仲裁解決，人民法院對本案沒有管轄權。參見李雙元、歐永福、熊之才編：《國際私法教學參考資料選編》，北京大學出版社2002年版，第833頁。

[4]最高人民法院《關于僅選擇仲裁地點而對仲裁機構沒有約定的仲裁條款效力問題的函》1997年3月19日 發函[1997]36號。

[5]韓健 林一飛主編：《商事仲裁法律報告》（第一卷），中信出版社2005年版，第205~206頁。

[6]鄧杰：《商事仲裁協議若干理論問題探析》，載李雙元主編：《國際法與比較法論叢》第九輯，中國方正出版社2004年版，第629頁。

[7]謝石松主編：《商事仲裁法學》，高等教育出版社2003年版，第149頁。

[8]同[1]。