淺議民事訴訟非法證據排除規則的運用
作者：王雪東 發布時間：2007-12-26 瀏覽次數：1657
[內容摘要] 非法證據排除規則源自證據的合法性特征，也是現代訴訟制度中一項具有普適性意義的證據規則。通過對民事審判實踐的比較研究,結合所學的民事訴訟法學理論,對非法證據排除規則在民事訴訟中的適用及其特殊性作了初步探討.非法證據排除規則在民事訴訟中對制止非法取證、保障人權具有重要的意義,應有限制地適用;應以重大違法作為排除非法證據的實質性標準,并引入利益衡量來確定是否構成重大違法.
[關鍵詞] 非法證據 排除規則 利益衡量 可采性
非法證據排除規則通常適用在刑事訴訟領域，目的在于保障國家偵查機關依法行使偵查權，防止對公民合法權益造成侵害。[1]行政訴訟中也普遍認可非法證據排除規則。[2]民事審判實踐證明，非法證據排除規則在民事訴訟中同樣可以適用。目前學界對這一問題的看法基于一致，通行的結論是：對民事非法證據的排除,反映了民事訴訟對程序權利和憲法性權利以及程序正義的關注正日益上升,我國現行民事訴訟法及其司法解釋所確定的非法證據排除規則,具有一定的進步意義,但也存在一些不足之處。本文在分析其不足之處的基礎上,總結司法審判有益的實踐經驗,提出了完善我國民事訴訟非法證據排除規則的幾點建議，以求教專家學者批評指正。
一、民事訴訟中非法證據的表現形式
民事訴訟中所謂證據，是指能夠證明民事案件真實情況的各種事實，也是法院認定有爭議的案件事實的根據。[3]民事訴訟證據也具有證據的一般屬性，即合法性、客觀性和關聯性。而“非法證據”的概念，主要出現在刑事領域，但許多學者對這一要領的表述也不盡相同。中國《訴訟法大辭典》將“非法證據”定義為：“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據資料。[4]預知對比，我國證據的合法性必須符合以下四個條件：1、證據的形式必須合法。2、證據的收集和運用必須合法。3、證據必須有合法的來源。4、核查證據的真實性須通過法定程序。以上對證據合法性的闡述是論述證據能力所必要的，即一件事實要成為司法中定案的根據須具備相應條件經過一定的程序加以認定，否則不能成為法院定案的依據。審視民事訴訟中的非法證據材料，在范式的研究上目前其形式主要有四種：
（一）主體不合法，即形成證據材料的主體不符合法律的要求。在我國民事訴訟中,當事人及其訴訟代理人是收集和提供證據的主體,人民法院是調查收集和審查判斷證據的主體。如果不是這些法定主體收集、提供的證據,而是其他單位、人員收集、提供的證據,便成為主體違法的非法證據。例如不具備鑒定人資格的人出具的鑒定結論。
（二）形式不合法，即證據材料的形式不符合法律的規定。其一是違反證據法規則所規定的一般證據表現形式。我國證據法規則所確定的證據表現形式有物證,書證,視聽資料,證人證言,被害人陳述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解,當事人陳述,鑒定結論,勘驗筆錄,檢查筆錄,現場筆錄。不符合這些法定形式的證據材料即構成非法證據。其二是違反實體法所規定的證據的特殊表現形式,如法律規定某些合同必須公證或鑒證,但該合同卻未經公證或鑒證,這種合同即為形式不合法的證據材料。其三是不符合法定形式要求即不具備相關法定手續的證據材料。如律師從工商管理局摘抄的企業登記資料未加蓋工商行政機關的印章。
（三）內容不合法，即證據材料的內容不符合法律的規定。其一是偽造或變造的證據,即其內容系無中生有或已被篡改的事實材料,因其制作手段、目的具有非法性、虛假性而使其不具備證據的客觀性、相關性和合法性特征,對案件真實情況的查明毫無意義甚至有可能引導司法人員走向真相的反面而為非法證據,如偽造的合同、被篡改的遺囑、被涂改的發票和賬簿等。其二是內容與憲法、法律相抵觸的證據材料。如2001年被媒體炒作得沸沸揚揚、幾近婦孺皆知的一位被繼承人生前所立的將其財產遺贈給其情人的公證遺囑,在遺產爭奪訴訟中,便被法院以民事行為須符合社會公德為由而排除。我國《民法通則》第6條規定:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。”
（四）程序不合法，即收集證據的手段、方法違反了法律的規定。它既包括執法機關以非法手段、方法收集的非法證據,也包括律師、當事人等采取非法手段制作或調查收集的證據。例如,我國刑事訴訟法第43條第1款規定:“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙及其他非法方法收集證據。”又如《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據。”若以這些非法方法收集證據,將因違背憲法和程序法的要求而成為非法證據。
二、民事訴訟中非法證據的判斷標準
我國最高法院對民事訴訟非法證據設定了兩個判斷標準：其一，看取證行為本身是否侵害了他人合法權益；其二，看取證行為本身是否違反了法律禁止性規定。[5]侵害他人合法權益不一定違反法律的禁止性規定，但違反法律的禁止性規定，一定侵害了他人的合法權益。因此，民事訴訟中非法證據排除的根本性標準在于：收集該特定證據的手段與結果是否對他人的合法權益造成了侵害。通過對比分析結合個案研究，本人認為：最高法院的判斷標準本身比較含糊、抽象，需要借助個案具體情節將之具體化，這便需要發揮法官的主觀能動性和司法和創造性。同時，制定法本身不可避免地會存在缺陷和滯后性，需要司法者靈活司法予以補充。所以在民事司法實踐中審判別人員在裁量決定是否采納具有非法證據時，應當遵循以下兩個原則：
（一）以重大違法為判斷標準。如果當事人收集證據的行為違法性達到了嚴重或重大的程度，則應排除對該證據的使用。這主要包括三種情形：1、采用刑事違法行為所收集的證據，應當予以排除。比如采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式所獲得的證據；采用非法限制他人的人身自由、威脅、恐嚇、打擊報復等等方法所收集的證據，應受排除。實踐中常見的諸如買斷相對方職員盜竊企業重要文件、盜竊他人保險柜獲取的證據、未經允許破門而入實施的所謂“捉奸舉證”等等，均屬此列。《關于民事訴訟證據的若干規定》第8條規定，當事人如果有證據表明其自認是在對方威脅的情況下做出的，則可以撤回，這也是基于取證行為的刑事違法性所作出的規定。2、采用侵犯他人人格權、隱私權、商業秘密權等重要民事權益的方式所收集的證據。比如在他人住房或臥室內安裝竊聽器、攝像機、對他人的通話實施監聽、用高倍望遠鏡偷窺他人住房內或工作室內的隱私、擅自開拆他人信函或其他郵寄物品等收集證據、未經企業許可越墻偷拍企業有關情況等等。3、違背法律禁止性規定所收集的證據。這里的“法律”應當從廣義上理解，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規以及司法解釋等等一切具有法律效力的規范性文件。違反《國家保密法》、違反公序良俗、采用有傷風化的方式所收集的證據，如侵入、破壞他人祖廟收集證據、未經許可拍攝他人裸露的照片等等，均屬于這類情形。當然如果當事人在收集證據的過程中僅僅只有輕微的違法性，或者只有局部的程序瑕疵，則該證據不必受到排除。
（二）以利益衡量為判斷方法。所謂利益衡量，系在多個權利或利益沖突、法律出現漏洞的場合，或當法官遇到疑難案件時，法學理論所提供的一種解決途徑：通過衡量各種利益的位階或重要程度，并通過選擇取舍后作出決定。在民事訴訟中具體而言，是指以非法方式收集的證據雖然具有違法性，但結合案件中的各種因素予以綜合權衡，如果得出的結論是舍去該項證據的弊端或負面效應更大于采用該證據的不利影響，則可以采納該非法證據。這些因素包括：案件的重要性；被告違法行為的嚴重性；收集證據的違法行為的嚴重程度；當事人可以選擇的收集證據的方式，也即，除這種非法方式外，是否還有其他的合法方式或違法程度較低的方式可以采用；司法者采納這種非法證據所可能導致的示范效應或社會導向作用，等等。按照上述兩項原則，司法者如果認為該特定的非法證據雖然不屬于法律明定的強制排除之列，但卻可以歸結于重大違法收集證據的范疇，則應排除該證據的使用。這是一方面。另一方面，如果非法證據不屬于重大違法范疇，而屬于一般違法或輕微違法的范圍，那么，是否排除該項證據由法官綜合各種因素權衡決定。換言之，即使非法證據的違法性沒有達到重大違法的程度，司法者視具體情形也可以斟酌排除。[6]
利益衡量給我們確立了適用民事訴訟非法證據排除的方法，由此既可適當地促進案件事實的發現，限縮排除規則的運用，還可以促進法官能動地適用法律，逐漸建立司法方法論方面的思維模式。但是，要消除民事訴訟司法實踐中法官對非法證據問題的舉棋不定，要解決或采納或排除的不一致的問題，最好還是由最高人民法院對《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條再作具體的規定，因為這是最權威的規定，相信此類規定也將是在此問題上的再一次進步。
三、民事訴訟中證據采集的合法性問題
所謂非法證據排除規則，它是指對非法取得的供述與非法搜查和扣押取得的證據予以排除的統稱。也就是說，非法證據排除規則指的是如果當事人提供的證據，是通過非法手段收集到的，則就失去了被接受成為認定案件事實的資格，也即不具有可采性。我國
根據司法解釋民事訴訟證據的采集要具有合法性，非法證據排除規則,就是指非法證據不具有證據能力,不能被法院采納作為認定民事案件事實的依據。關于非法證據的證據能力,歷來是困擾各國民事訴訟理論和實踐的一個問題。作為解決民事糾紛方式之一的民事訴訟制度,其重要任務之一就是要查明案件事實真相,從而保護當事人實體權利的實現。然而排除非法證據卻造成法院認定民事事實基礎材料的減少,從而增加民事事實認定上的困難,并且很可能導致法官作出的判決不能或僅僅在一定程度上反映了案件的客觀真實。因此, 要特別注意幾種特殊取證行為的合法性問題：
（一）“偷拍偷錄”證據的可采性
當事人向法院提交的視聽資料，有可能是基于偷拍偷錄而形成的。廣義上的偷拍偷錄是指未經利害關系人的同意而私自拍錄，它具體包括兩種情形：一是未經利害關系人同意但也未侵害其合法權益的私自拍錄，比如一方要建房而另一方無理妨礙、雙方斗毆而被拍錄等等，便屬此類。二是未經利害關系人同意但又侵害了相對方合法權益的私自拍錄，這種類型的私自拍錄，乃是真正意義上的偷拍偷錄。狹義上的偷拍偷錄，指的就是這種情形。偷拍偷錄區別于私拍私錄的關鍵之處就在于這種行為是否造成了相對方合法權益的損害。以損害相對方合法權益為特征的偷拍偷錄，就其本質而言，乃是一種侵權行為。根據前述分析，基于侵權行為所收集的證據，若屬情節嚴重，是要受到排除的。最高法院95年關于私自錄音的《批復》，問題就出在沒有區別這兩種情形，而將它們一概而論，均予排除。與偷拍偷錄一樣，跟蹤盯梢也是一種民間偵察手段，它只要沒有侵害他人合法權益，也具有合法性。
（二）“測謊證據”的合法性
眾所周知，測謊儀在刑事訴訟中的運用已日趨普遍[7]，但是在民事訴訟中能否運用測謊儀，到目前尚未見定論。民事訴訟中能否使用測謊儀，這個問題的答案取決于對測謊儀的性質認識。測謊儀實際上是一種心理測量技術，在當事人進行陳述時，運用這種儀器，可以通過對陳述者的陳述時的生理參數變化的測試，判斷出該陳述者是在說實話還是在說謊話。可見，測謊儀的運用實際上是由兩個部分構成的：一是當事人陳述；二是對當事人的生理反應進行科學鑒定。無論是當事人陳述還是鑒定結論，在民事訴訟中都是證據的法定表現形式，測謊儀的使用只是將它們二者結合起來了。可見，只要當事人本人同意使用測謊儀，其合法性就無需懷疑。反之，若當事人不愿意使用測謊儀，法院則不能違背其意志而強行使用，否則即構成對人權的侵犯。因此，民事訴訟中并不排斥對測謊儀的使用，使用測謊儀對當事人陳述的真實性進行判斷，是科學證據和法官自由心證的結合。事實上，雖然民事訴訟法對此至今尚無明文規定，但實踐畢竟走在了立法的前頭，司法實務中，法官在雙方當事人同意下使用測謊儀，作為對當事人陳述真實性的判斷，已經不是一件罕見的稀奇之事了。因此，民事訴訟立法應當緊跟形勢發展之需要，通過法律規范或司法解釋的形式來確認測謊儀使用的合法性，并采取具體步驟，引導和規范對它的使用，使之能夠真正發揮科學鑒定證據的作用。[8]
（三）“陷阱取證”的有效性
所謂“陷阱取證”，是指采取誘惑他人侵權或犯罪的方式收集證據。“陷阱取證”包括動機形成型和機會提供型兩種類型。比如在盜版軟件侵權訴訟中，如果被告人本來沒有盜版侵權的意圖，而在原告所提供的利益誘惑下才臨時起意，實施了盜版軟件的行為，此種行為所轉成的證據材料，便是應予排除的非法證據；反之，如果被告一直實施盜版軟件的行為，原告苦于無證據可舉，迫于無奈采用購買盜版軟件的方式而取證，則此種證據收集行為便不存在違法因素，故而其證據也不受排除。
（四）“私人偵探”證據的可采性
根據1993年公安部發布的《通知》，任何單位和個人開辦的各種形式的“民事事務調查所”、“安全事務調查所”等私人偵探性質的民間機構都是違法的，被明令禁止的“業務范圍”包括：受理民間民事、經濟糾紛，追討債務，查找親友，安全防范技術咨詢以及涉及個人隱私方面的調查等等。可見，公安機關頒布的行政法規是明確禁止“私人偵探”這個行業的。《刑法》第284條也規定，非法使用竊聽、竊照等專用器材，造成嚴重后果的，處二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，國家工商總局、商標局調整了商標分類注冊的范圍，將“偵探公司”列入新的《商品和服務商標注冊區分表》之中。可見，雖然其審批手續較為嚴格，但無疑工商管理部門已經將它合法化。事實上，即使明確的“偵探公司”尚未出現，要取得合法登記也較困難，但在各種名目的信息咨詢、信息調查公司中，私人偵探的業務實際上是存在的，這是大家都知道的一個不爭的事實。私人偵探一般都會使用諸如攝像機、高倍鏡頭照相機、跟蹤儀、針孔鏡頭等高科技設備，采用跟蹤、盯梢、偷拍、偷錄等手段，采集證據。對于私人偵探所收集的證據，無疑要進行合法性判斷。但此一判斷標準與當事人或訴訟代理人在收集證據時所適用的標準是同一的。也就是說，從私人偵探收集證據的行為本身加以判斷：若其行為侵害了有關人的合法權益或者違反了法律的強制性規定，則該特定證據便屬于違法收集的證據，應受排除，不得作為認定案件事實的根據。反之，若私人偵探收集證據的行為本身是合法的，則不因其收集主體為當事人或利害關系人以外的私人偵探而受到排除。
綜上所述，根據《關于民事訴訟證據的苦干規定》中關于民事訴訟非法證據排除規則的具體適用情況以及散見于相關法律中情況，可以從社會、法律關系高速新動態等對非法證據排除規則的適用進行再思考：（一）為了維護社會最基本的公平、正義、良知等價值，維護社會弱勢者的合法權益，法律上需要以重大違法作為排除非法證據的實質性標準，并引入利益考量的方法確定是否構成重大違法，（二）適用排除規則時應考慮民事訴訟當事人及其訴訟代理人收集證據能力弱的現實國情，（三）對取證的合法性作相對寬松的解釋，以拓展當事人收集證據的渠道，擴大合法證據的范圍。
注釋:
[1] 我國《刑事訴訟法》第43條規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。最高人民法院《關于執行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規定：嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。可見，我國刑事訴訟中的非法證據排除規則是有明確的法律根據的。
[2] 在英美國家，行政訴訟（名義上也屬于民事訴訟范疇）中也廣泛適用非法證據排除規則。最高人民法院2002年發布《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第57和58條也明確規定了非法證據排除規則，其內容與民事訴訟相似。
[3]江偉，《民事訴訟法》，高等教育出版社2003年版，第128頁。
[4] 柴發邦，《訴訟法大辭典》，四川人民出版社1989年版，第505頁。
[5] 李國光，《最高人民法院〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第84頁。
[6] 參見王亞新，《對抗與判定》，清華大學出版社2002年版，第182-183頁。
[7] 最高人民檢察院1999年9月發布的《關于CPS多道心理測試鑒定結論能否作為訴訟證據使用問題的批復》就刑事訴訟中的測謊儀使用作出如下解釋：CPS多道心理測試（俗稱測謊）鑒定結論與刑事訴訟法規定的鑒定結論不同，不屬于刑事訴訟法規定的證據種類。人民檢察院辦理案件，可以使用CPS多道心理測試鑒定結論幫助審查、判斷證據，但不能將CPS多道心理測試鑒定結論作為證據使用。認可測謊鑒定結論作為審查判斷證據的功用，實際上便認可了它的合法性。
[8] 湯維建，《民事訴訟非法證據排除規則芻議》，《法學》，2004年第5期， 95-96頁。
