2007年末，《勞動合同法》實施在即，但其中有些全新的規定還需要重新認識和把握。就如勞動關系的確立就是重要的議題之一。勞動關系的存在，根據《勞動法》的規定，以訂立勞動合同為主要標志。后來相關規定明確存在事實勞動關系的勞動者也享有勞動法律規定的勞動者權利。《勞動合同法》調整了《勞動法》的有關規定，規定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”。

也就是說，引起勞動關系產生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同。訂立勞動合同是建立勞動關系的用人單位與勞動者的義務，是證明勞動關系的重要證據之一。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關系即建立，與用人單位存在事實勞動關系的勞動者即享有勞動法律規定的權利。《勞動合同法》規定引起勞動關系產生的法律事實是用工，其目的是保護事實勞動關系中勞動者的權益，創造和諧有序的勞資關系。

如何確定“用工”標準則成為問題的關鍵。所謂用工，是指用人單位有償使用他人固定的提供勞動的行為。用工的特征包括：（1）用工主體是組織。用工的主體只能是某一個社會組織，為區別于雇傭關系而排除自然人成為用工的主體。（2）有償使用他人的勞動。用工必須給予符合法律規定的報酬，以此區別于義務勞動和一般的無償幫助。（3）存在人身上的管理關系。用人單位與提供勞動者存在穩定的人身管理關系，以此區別于一般的提供勞務或加工承攬行為。

　　除了從以上三個方面來確定是否存在用工之外，結合用人單位的習慣性做法和司法實踐，還可以從以下幾方面來考慮：

一是勞動合同的存在。《勞動合同法》規定引起勞動關系產生的法律事實是用工，其目的是保護事實勞動關系中勞動者的權益，并不是肯定用人單位不與勞動者訂立勞動合同的行為。勞動合同依然是確定勞動關系存在的最直接、最有效、最明顯的依據。《勞動合同法》明確建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，并為此規定了很重的罰則。如果存在勞動合同就當然得可以確定存在勞動關系，也就無須再證明存在用工。

二是能夠證明存在管理關系的其他證據。按照上述用工的特征，第三項的認定較為困難。一般來說，能夠證明存在人身上的管理關系則用工就可以得到確定。對此，2005年發布的《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》中將具有以下幾種標志性物件可以結合起來認定存在事實勞動關系（除非有其他證據排除的）：（1）工資支付憑證或記錄；（2）職工工資發放花名冊；（3）繳納各項社會保險費的記錄；（4）帶有本企業標志的工作帽、工作服、服務證、工作卡等能夠證明身份的證件；（5）考勤記錄；（6）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄。當然，對這些證據的效力還需要法官遵循一般的邏輯推理和社會常識進行自由心證來認定。

三是證人證言。如果存在用人單位現有職工（勞動關系確定）作證，證明用人單位和勞動者存在提供勞動和人身上的管理關系，則也可以認定用工。