摘要：離婚是夫妻在婚姻關系存續期間，以協商或通過訴訟等途徑解除無法共同生活、確已破裂的婚姻關系，以避免由此產生的家庭糾紛及社會問題。現代婚姻法提倡“婚姻自由”，即結婚、離婚均系當事人自愿，但由于有些當事人擔心離婚后無法獨立生活或缺少生活來源而對離婚有所顧忌，勉強維持早已破裂的婚姻。為維護婚姻主體的自由選擇權利，有必要對離婚后生活有困難的一方給予救濟。世界不少國家都規定有“離婚扶養制度”，而我國《婚姻法》第42條也提出了與之相類似的“離婚經濟幫助制度”。本文擬通過對于離婚扶養制度的社會倫理基礎進行探究，試闡述我國離婚扶養制度的理論建設與實踐檢驗。并通過對世界各國家的代表性立法例與我國的離婚經濟幫助制度作對比，對現存的婚姻扶養雙方當事人的權利沖突進行分析并試著對其提出解決辦法，以期能夠對離婚時經濟弱勢方的請求權利益的保護與離婚時經濟強勢方的離婚自由權行使之間的矛盾以及離婚經濟幫助制度在審判與執行層面的缺陷提出合理建議。全文共7500字。

關鍵詞：離婚扶養  經濟幫助  制度缺陷  路徑選擇

一、目的探尋：離婚扶養制度設立的社會倫理基礎

離婚扶養，在國外的離婚法律制度中也稱為“離婚贍養”，是指在夫妻雙方離婚時，如一方確有生活困難，雙方經協議或者經法院判決，由有負擔能力或者離婚時經濟條件相對較好的一方對另一方給予適當幫助的制度，在我國也被稱為“離婚時對生活困難一方的經濟幫助或離婚經濟幫助。”我國《婚姻法》第四十二條也明確規定了這點。

（一）法理考證——對離婚扶養制度的功能價值分析

美國法律學家波斯納認為，傳統的妻子專事家務的婚姻，離婚裁決可要求丈夫向妻子支付她再婚前定期定量的扶養費，它有三項獨特的功能：一是對違反婚姻契約的一種損害賠償，二是一種向妻子償付其婚姻合伙財產份額的方式，因為妻子對家庭財產的主要貢獻就是丈夫收入能力的形成；三是向妻子提供一種“離職金”或“失業補助”。他認為在傳統的家庭中，妻子只從事家庭生產，而她可能具備的市場生產技能卻因此下降，以致原來就業的可能性也萎縮到了只有希望再婚和組建新的家庭后才能在那里繼續努力從事她的家務勞動。為了使離婚婦女在尋找新丈夫期間維持其原有的生活水平，應當由原丈夫向她支付一筆離職金或失業補償金。正像不論雇主在解雇工作人員時是否有過錯都應給予離職金一樣，它并不依賴于過錯概念。[1]至近現代社會，人們不承認妻子是婚姻期間所得財產的權利主體的狀況被逐漸改變，不少國家法律規定，離婚時夫妻一方或雙方在婚姻期間所得的財產，原則上應由雙方平分。有些國家為制裁因一方有重大過錯而導致離婚的行為，還特別設立了離婚損害賠償制度。所以，可以看出，波斯納所分析的離婚撫養費的三項經濟功能，前兩項已分別被離婚夫妻共同財產分割制度、離婚損害賠償制度所取代，僅剩下最后一種也是最重要的功能。也就是說，設立離婚扶養或離婚經濟幫助制度，其主要意旨在于：填補婚姻關系終止后夫妻扶養請求權之喪失，離婚時無獨立生活能力或生活困難的一方依法有權向他方請求經濟上的扶養，以維持其離婚后的正常生活，直至其重新具備獨立生活能力或生活困難已消除或再婚時為止。其立法目的，主要在于救濟離婚后一方的生活困難。它體現了婚姻家庭法“保障弱者利益“的原則精神。當然，另一方面，它的實施也有利于保障生活困難的一方當事人實現離婚自由。

（二）現代視域——對離婚扶養制度的法社會學價值分析

離婚后的扶養屬于離婚在夫妻財產關系上的效力之一。對于離婚后經濟將陷入困難的夫妻一方，可以請求有能力提供援助的另一方給予幫助，在現代各國幾乎都存在。正如著名的哲學大師羅爾斯教授在《正義論》中所指出的：“一個正義的社會，應當符合兩項原則：一是自由的原則，二是差異的原則。社會的公正應當這樣分配：在保證每一個人享受平等自由權利的前提下，強者有義務給予弱者以各種最基本的補償，使弱者能夠像強者一樣有機會參與社會的競爭。[2]”保護弱者的正義觀歷來是法律的重要價值理念，因此，建立并完善離婚后的扶養制度，保護婚姻家庭中的弱者利益，以保證婚姻的社會價值和家庭的社會職能的正常實現是婚姻家庭立法的正義所在。

在構建和諧社會的今天，離婚扶養制度則更顯得尤為重要，對離婚后經濟陷入困境的一方，由制度規定強制其對離婚另一方給予經濟幫助，不僅能使離婚后陷入經濟困難的一方安然度過困境，使其重新適應社會生產或是掌握必要生活技能，且利于改善離婚時雙方的緊張關系，避免因離婚時雙方經濟上的明顯差異造成的心理失衡，離婚扶養制度更能夠維護家庭穩定、社會安定。但離婚扶養所確立的婚后無扶養關系卻仍要履行扶養義務的制度可能會使離婚時經濟條件相對較好的一方由于離婚后扶養費的支出而延緩離婚進程或最終放棄離婚請求。這里可能會影響到經濟條件相對較好的一方的離婚自由，日本就有學者指出“如果站在尊重夫妻各自的離婚自由的立場的話，就應當把妨礙離婚自由的負擔減低到盡可能小的程度。”[3]這里涉及到雙方之間權利的沖突及利益選擇問題。扶養行為是扶養義務人在自我利益與他人利益即受扶養人的利益發生沖突、不能兩全時，不得不犧牲自我利益以保全受扶養人利益的行為，在性質上是目的利他、手段害己的自我犧牲行為。對于扶養制度，從善惡的性質分析，扶養行為雖然對扶養義務人是一種惡，但它是一種必要的惡。扶養義務人為受扶養人提供扶養，雖然作出自我犧牲，自己的利益受到損害，但受扶養人因扶養義務人提供扶養獲得的利益以及社會整體因扶養義務人提供扶養獲得的利益要比扶養義務人失去的利益要大，符合社會最大利益凈余額原則，是道德的，本質上也是一種善；從人性基礎看，扶養行為是一種利他害己的倫理行為，這種行為的原動力既有同情心，也有報恩心；

從法律的社會價值來分析，法所保護的自由利益是高于請求權利益的，即自由作為基本權利的一種，應該是優先于弱勢一方從另一方獲得利益的請求權的，但從另一角度來看，若離婚時弱勢一方未能從經濟條件相對較好的一方獲得基本生活資料品，則有可能對其最基本的生活、工作或學習造成難以估計的影響，而生存權、發展權作為公民最基本的人格權利，應當予以優先保護。因此，離婚扶養制度的施行有其正當的社會價值基礎。

正如合同解除后的“后合同義務”是合同義務的延伸一樣，離婚后的扶養是夫妻扶養義務在離婚后的延伸，是現代婚姻家庭法保護弱者利益原則的體現。因此，對于依法應承擔離婚經濟幫助義務的一方而言，離婚經濟幫助屬于一種必須履行的法定義務[4]。也就是說，對于離婚時生活有困難的一方而言，其依法享有經濟幫助請求權；對于有負擔能力的給付義務方而言，其依法應履行給付扶養費的義務。雖然離婚經濟幫助亦反映了社會扶貧濟弱的道德要求，但由于它具有法律上的強制力，故已不屬于社會道義責任的范疇。因此，離婚扶養可視為配偶之間經濟依存關系在婚外的延長。

二、現實探討：我國離婚扶養制度理論與運作檢驗

我國婚姻法第42條規定了：“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。具體辦法由雙方協議；協議不成時，由人民法院判決。”我國先后實施的《婚姻登記管理條例》（1994年2月1日）、《婚姻登記條例》（2003年10月1日）以及最高人民法院司法解釋對離婚經濟幫助協議的訂立、履行方式及終止條件等作出了具體規定，形成基本完備的理論體系。

我國的離婚經濟幫助制度與國外的離婚扶養制度看似有異曲同工之妙，但卻存在諸多問題：

（一）妨礙離婚請求權提出的自由，引起權利沖突。

離婚扶養制度為了照顧離婚時經濟上相對較弱的一方當事人的生活，規定了較重的離婚負擔，即此制度雖然在最大程度上保護了弱勢一方的生活條件，但卻無形中加重了經濟條件相對較好一方的經濟負擔，出于對于離婚成本的考慮——即不考慮給付對方扶養費（共同財產平分，個人財產歸個人）和給付撫養費之間的差價，當這個差價達到提出離婚方以一個理性“經濟人”頭腦來分析覺得不劃算時，很大程度上會阻礙到欲訴求離婚一方提出離婚之進程或提出離婚的欲望。

離婚扶養作為一種負擔，也在很大程度上限制了婚姻自由，所謂“離婚自由”，就是在從失敗的婚姻中“解放”出來或者解放出來以后的“再婚自由”[5]，在保護弱勢群體一方的維持基本生活之權利的同時卻不得不侵害另一方的離婚自由之權利。

（二）在審判層面缺少適用標準，自由裁量無限制。

對于何謂“適當幫助”，法律沒有具體規定，只在司法解釋中規定了“生活困難”的具體參照標準為“依靠個人在離婚時分得的財產無法維持當地的基本生活水平”和“離婚后沒有住處”，是否可以理解為此即為經濟幫助的標準，即只要維持弱勢方最基本的生活水平和有住處？對于經濟困難的的認定的時限也僅僅規定了“離婚時一方生活有困難”即著眼于離婚時的困難，排斥了離婚后可預見的困難。且經濟幫助制度并無具體的判斷尺度，法官在司法實踐中能否給予經濟幫助、幫助的數額、方式如何、有無限制等都無章可循，只能依靠自由心證自由裁量，容易造成同案不同判的結果，對司法改革的大局與和諧社會的構建增添諸多不穩定因素[6]。

（三）在執行層面缺乏當事人理解，引發執行困難。

離婚經濟幫助制度中規定的對離婚后弱勢一方的扶助義務與我國的傳統婚姻觀念有相沖突的地方。對婚后與自己“無關”的人給予經濟幫助為多數人所不解，且常常由于離婚雙方在離婚時的關系都比較緊張，離婚時雙方往往都競相隱匿、轉移財產或捏造欠債的事實，因而在離婚時要求一方以自己的個人財產來幫助與自己離婚的一方會有諸多困難，即使法院真的判決強制經濟條件相對較好的一方來履行扶養義務，也很難讓當事人心服口服的履行義務。如果離婚后一方已經再婚，則要求對前妻或前夫進行扶養更不易為人們所理解，因此造成的結果是離婚扶養案件的執行困境，離婚后扶養申請人的權益得不到及時有效的維護。

三、走出困境：比較法視野下的問題破解路徑

（一）域外經驗

  1、德國

德國有關離婚配偶扶養方面的內容，主要規定在其民法典第四編“親屬法”的第一章第七節“離婚”部分的第二目“離婚配偶的扶養”中，內容包括離婚扶養的原則、受扶養權、給付能力和等級次序、扶養請求權的形成和扶養請求權的終止等。

德國民法典第1569條規定：“配偶一方在離婚后不能自行維持生計的，依照下列規定對另一方有受扶養請求權。”依照這一規定，離婚后，配偶一方享受另一方扶養的原則是應是“不能自行維持生計”。

   “不能自行維持生計”，是扶養權利人請求扶養義務人履行扶養義務的一般原則，但不是唯一原則，在滿足了這一基本的原則的前提下，按照民法典的規定，離婚配偶一方還須符合以下情形之一，才能請求義務方履行扶養義務：1、照顧或教育雙方的共同子女而不能從事預期職業；2、年老而不再能夠從事職業；3、疾病或殘疾而不能從事職業；4、離婚后不能謀得適當職業；5、從適當職業獲得的收入不足以維持生活；6、為獲得適當職業而接受教育、進修或培訓的期間；7、基于公平原因而應享受扶養。

離婚扶養所遵循的是“需要與可能”，也就是說扶養權利人有接受扶養的需要，而扶養義務人有承擔扶養義務的能力。是否有給付能力則以義務的履行是否會妨害義務人的適當生計以及是否符合公平原則為判斷標準。[7]

德國民法典中規定的離婚扶養的范圍包括全部生活需要，而全部生活需要既包括現在的需要，也包括將來的需要和過去的需要。按照其規定，現在的需要不僅包括權利人日常的基本需求，而且還包括權利人因疾病和需要照料的情況下支出的適當保險的費用以及其為重新就業而支付的學校教育或職業教育、進修或培訓費用（第1578條2款）；將來的需要是指義務人為保障權利人的未來生活而進行的一種先予性支付，民法典第1578條3款所規定的“針對年老和從業能力減弱的情形而支出的適當保險的費用’，即屬于這種需要；而過去的需要是權利人因特殊的需要或義務人存在遲延履行義務等情形而就過去提出的履行請求或不履行的損害賠償請求。

可見德國民法典對于離婚扶養的適用情形以及適用范圍有了相對完善的規定，其以列舉加兜底的方式闡述了離婚扶養所應遵循的“需要與可能”的具體參照標準，并考慮到了未來的特殊生活需要，延伸了適用的時間跨度和領域，故對于我國的離婚經濟幫助制度中具體參照標準欠缺、權利保護難以周全等缺點具有很好的借鑒意義。

2、俄羅斯

俄羅斯家庭聯邦法典的離婚扶養制度，主要內容包括離婚扶養的條件、離婚扶養協議的訂立、給付的數額和方式、給付義務的履行、扶養費指數的調整、給付數額的變更或給付義務的解除、扶養費欠款給付的減少或免除、未及時給付扶養費的責任以及給付義務的終止等。

俄羅斯家庭聯邦法典較之德國民法典規定則更進一步，不僅規定了扶養條件、給付義務解除、終止等，更規定了扶養費指數的調整以及離婚撫養費給付義務的履行，根據該法典第105條、117條的規定，如果在給付扶養費協議中未規定指數的計算方式，應根據法院判決索取的固定數額貨幣的扶養費指數調整，可由扶養費扣除單位的辦公部門按照法定最低勞動報酬的增加比例進行。該法典107條、109條規定了法院強制執行的制度，如果義務人未按照協議給付扶養費，權利人有權提起給付撫養費的訴訟。給付撫養費義務人所在的工作單位的辦公部門，根據公證的扶養協議或者法院的執行文書，應從給付扶養費義務人的工資或其他收入中按月扣除扶養費，并且自發給扶養費義務人工資或者其他收入之日起3日內，將扣除的款項給付或者匯付給扶養費受領人。

（二）路徑選擇：完善扶養制度與改革社會保障相結合

1、嚴格限定扶養之情形

從法律制度上嚴格限定符合離婚扶養的條件，不能僅僅規定“一方生活有困難”，而不予規定具體標準，即何為生活困難，在以前生活條件下，生活僅以滿足最基本的生存為需求，而隨著時代的發展與人民生活水平的不斷提高，人們的生活需求已不局限于生存，而更多關注的是發展，即注重生活品質的保障。從“豪門深院”里離婚的“貴婦”長久養成的高品味生活需求與普通離婚當事人肯定有所區別，因此，這里的“生活有困難”究竟應該以何種標準來衡量？是為了滿足最低的生存之需要，即給付類似于當地最低生活標準的撫養費，還是參照離婚前生活的標準，同等的給付離婚撫養費？而離婚撫養費的期限又應該具體以多長時間為宜？這里都是爭議較大的地方。

首先，對于給付標準，筆者認為應當參照婚前生活來給付，而不是最低的生存所需，由于弱勢一方可能系由于為婚姻家庭所做的隱形貢獻（比如傳統專事家務的婦女）較大，而在婚姻解散時無法對其隱形貢獻作量化計算來參與夫妻財產分配。由于在離婚前不同個體對不同家庭所做的隱形貢獻不可能是一致的，且各隱形貢獻值對其家庭生活條件的提高、財產的增加作用各不相同，因此，不應以絕對困難標準來進行離婚扶養的給付，而應以“相對困難”標準進行給付，即參照弱勢一方在離婚前生活條件由當事人協議或法院判決全額或按比例進行給付。

對于給付扶養費的期限，筆者認為應當在相對固定的框架內靈活適用，即首先在大前提下，對于生活短期有困難的，應當給予短期或一次性的經濟幫助，以幫助其度過職業技能掌握到實際運用或到離婚后再婚的過渡期。而對于結婚多年一方有年老病殘或無勞動能力且沒有其他生活來源的，也應盡量一次性給付或短期內給付，但數額應以不超過弱勢一方婚前同等生活條件所需的20年生活支出為限，且這是在離婚時經濟條件相對較好的一方有履行能力的前提下討論的，若另一方的履行能力有限或者明顯偏低的，則應當參照離婚時各方的經濟條件、各自的謀生能力以及離婚對其今后各自生活所產生的不利影響的大小來酌情考慮扶養費的給付標準以及期限。

2、離婚扶養費給付方式簡單化發展

由于離婚扶養制度確實可能妨礙經濟條件相對較好的一方的離婚自由權利的行使，因此，在現代社會經濟條件下，筆者建議離婚扶養費給付方式可趨向于簡單化發展，即參照撫恤費等費用，一次性或限在短期內支付，而不是長期或終生定期給付。此種給付方式能降低經濟條件相對較好的一方對于離婚扶養費用的悲觀估計，因為在很多人看來，隨著生活水平的提高，如果被扶養一方不斷提出變更，則可能真是一個“無底洞”；另外，也能督促被扶養人盡快自立，不過度依賴于扶養費。再者，一次性或短期給付的方式還有利于社會人際關系的形成，因為在中國人的傳統眼光里，如若支付扶養費的一方再婚后不斷給付扶養費給“前妻”甚至“前夫”，這根本是不可理解的，甚至會成為雙方當事人以后再婚不利因素。鑒于以上理由，筆者認為離婚扶養費用的給付以一次性給付或限定短期內給付為宜。

3、注重個人責任和社會責任的平衡

在離婚中，往往很多弱勢群體一方系老弱病殘或者無生活來源、缺乏勞動能力，而一方可能經濟條件有限，履行能力有限或根本沒有履行能力，且在離婚訴訟中，此種情形并不占少數，對于這樣的相對方，強求其履行離婚扶養義務也是無濟于事，將全部責任推給相對方，勢必將使其不堪重負，而且一旦幫助方失去幫助能力，被幫助人的生活將更加捉襟見肘。但由于每個人都是社會組成的一份子，在公民履行社會責任的同時，社會也有義務幫助每個符合救助條件的公民[8]?，F行《婚姻法》雖然規定了離婚后的經濟幫助義務，但卻沒有也不可能解決離婚時老弱病殘一類人的生活保障問題。此時應當通過社會保障制度予以解決，對于符合參加社保的離婚弱勢群體，比如殘疾人，應當積極給予幫助，比如可以在法條中增加規定“離婚后生活困難的一方可以向民政部門申請救助，民政部門對符合救助條件的在由國家財政提供支持的情況下單獨列支予以救助。”

限定離婚扶養費給付條件與將給付方式簡單化、完善社會保障等措施在一定程度上可緩解離婚時經濟條件相對較好的一方對于支付扶養費的“不樂觀”心理預期，在保護離婚弱勢群體的前提下能有效促進經濟強勢一方離婚自由權利的行使，能使其在沒有過多心里負擔的情況下真正對于自己的婚姻作出不“失其本心“的選擇。

[參考文獻]:

[1]張學軍.論離婚后的立法扶養[M].北京：法律出版社，2004.

[2] 陳葦.外國婚姻制度比較研究[M].北京：群眾出版社，2006.

[3]官玉琴,解讀夫妻扶養義務[J],《福建工程學院學報》2006年第5期.

[4]王洪，婚姻家庭法[M],北京:法律出版社，2003.

[5]馬憶南,離婚救濟制度的評價與選擇[J],中外法學,2005(2).

[6][德]迪特爾梅迪庫斯,德國民法總論[M].邵建東譯,北京:法律出版社,2001

參考文獻：

[1]理查德.A.波斯納：《法律的經濟分析》（上），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第190-191頁。

[2]【美】約翰.羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包剛、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第135頁。

[3]【日】利谷信義、江守五夫：《離婚社會法學》，陳明俠、許繼華譯，北京大學出版社1991年版，第29頁。

[4]陳葦：《中國婚姻家庭立法研究》,群眾出版社2000版，第271頁。

[5]陳小君：《婚姻家庭法學》，中國檢察出版社1995年版，第245頁。

[6]史尚寬：《親屬法論》，中國社會科學出版社2008年版，第123頁。

[7]羅伯特.霍恩、海恩.科茨：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第214頁。

[8]、陳葦：《中國婚姻家庭立法研究》，群眾出版社2000版，第51頁。