根據擔保法及其司法解釋規定，原有的保證人在主債權超過訴訟時效后為主債權進行的清償，不能以主債權已過時效自己不知道或其他原因，要求返還。這導致在司法實踐中產生另一種情況需要解決：即如果主合同債務已經超過訴訟時效，保證人卻向債權人承擔了保證責任的，那保證人能否向債務人追償？對此法律規定不夠明確，學者的觀點也不盡一致。在司法實踐中，大致形成二種傾向意見：

一種意見是應當可以追償。理由是，第一，擔保法規定，保證人承擔了保證責任的，可以向債務人追償。這并未明確排除主債權訴訟時效已過的情形。第二，保障債權實現的根本途徑在于鼓勵擔保，擔保越多，債權的實現就越有保障，反之，則債權的實現就缺乏保障。而要鼓勵更多的擔保，就需要減輕保證人的責任，如果其責任過重，誰敢輕易作保？如果無人愿意作保，又如何保障債權？再則保證人是第二順序的債務人，其責任是“代人受過”。第三，保證責任沒有對價。保證人相對于債權人所承擔的義務，是單方面的，且是無償的。在單務的、無償的保證合同中，使保證人承擔過重的責任，與民法的公平原則不符。這對于維護交易秩序并不是十分有利的。因此與其讓保證人承擔損失不如讓債務人承擔其本應承擔的損失。

一種意見認為，不應允許保證人追償。理由是：第一，訴訟時效期間是權利人在實體權利受到損害時請求司法保護的期間，權利人所享有的權利為訴訟上的勝訴權，期間經過，權利人的勝訴權消滅，債務人的債務已經喪失了強制執行力，保證人可以追償無疑是再次賦予這種債務以強制執行力，沒有法律依據，對債務人不公平。第二，若允許在這種情形下保證人仍享有追償權，很容易引發債權人與保證人惡意串通，損害債務人利益。第三，保證人的這種行為是放棄行使抗辯權，是所謂“慈善行為”，不存在找他人買單的問題。

筆者認為：在這種情況下還應區分一般保證和連帶保證的情形，因為連帶保證的訴訟時效與主債權分別計算，主債權超過訴訟時效，但若連帶保證沒有超過時效的，連帶保證人承擔保證責任后，當然可以向債務人追償。但在一般保證以及已過訴訟時效的連帶保證的情形下，筆者認為都不應允許保證人追償。按民法原理，保證合同是保證人與債權人之間訂立的合同。這就是說，保證合同的當事人是主債權人和保證人。主債權人是保證合同中的權利主體，而保證人則根據主債務人的委托而為主債務人作保，在保證合同中負擔保證人的義務。

保證人的追償權是指保證人履行保證債務后，得向主債務人請求償還的權利，保證人之所以享有追償權，是因為保證人履行保證債務實質上是為債務人履行債務。

保證的效力可以說是兩方面的：一方面是保證的外部效力。保證一旦成立即在債權人與保證人之間產生債權債務，債權人有請求保證人履行保證債務的權利，保證人有應債權人的請求履行保證債務的義務，所以，就保證合同的外部關系而言，保證人向債權人承擔保證責任是其義務，其履行保證義務中清償自己的債務。

　另一方面是保證的內部關系。保證一經成立即在保證人與主債務人之間產生一種附條件的權利義務關系，保證人一旦履行了保證債務即成為債權人，有權請求主債務人向其償還，因為從保證的外部關系上看，保證人對債權人承擔保證責任，實質上是為他人清償債務，自然得向因其清償而得利的主債務人追償。但保證人行使追償權應滿足下列條件：

1.保證人已經向債權人承擔保證責任。這是追償權成立的基礎。保證人必須以財產上的給付代為履行或承擔賠償責任。如果保證人未為清償行為，即使主債務人免除責任，保證人也不得要求追償。

2.保證人的清償行為使主債務歸于消滅。這是對保證人的履行行為與債務受償結果之間因果聯系的要求。主債務的消滅可以有多種原因，如果由于非保證人的履行行為，例如，主債務人本人履行債務，或者不可抗力使主債務不再存在等，保證人均不得主張其求償權。在此種情形下，保證人不知而履行了保證債務的，可以依不當得利的規定請求債權人返還。保證人的清償行為，無論是使全部債務還是部分債務歸于消滅，均可成立求償權，只是求償權行使的范圍依主債務受償的范圍不同而不同。保證人的清償行為，可以發生在主債務清償期屆滿前，也可以發生在主債務清償期屆滿后，均可以成立求償權。但在期限之前為清償，又未得到主債務人同意的，在清償期屆至前不得行使求償權。

3.保證人承擔保證責任須沒有過錯。保證人在履行保證責任時負有一定的注意義務，即避免其行為給債務人帶來的損失，尤其是接受報酬的保證人更是如此。如果保證人在履行保證責任時未盡到其應盡的注意義務，保證人喪失相應的求償權。例如，保證人在承擔保證責任時怠于行使債務人對債權人抗辯權，而作出大于債務人應承擔債務范圍的清償，以及保證人支出非必要的藥費，使得債務人債務范圍擴大，對擴大部分，保證人喪失追償權，債務人有權在被追償時對保證人提出抗辯。

4.保證人在承擔保證責任后，也有義務及時通知債務人。如果保證人怠于通知債務人，致使債務人無過失地又向債權人履行的，保證人喪失追償權，但可依不當得利請求債權人返還。

綜上所述，擔保法及其司法解釋規定的保證人的追償權并不是無條件的，一般而言，在主合同債權人向保證人提出承擔保證責任的請求時，保證人享有債務人的抗辯權來反駁債權人的請求。主債務已經超過訴訟時效的，債務人免除履行責任，保證人亦可據此提出拒絕代為履行的抗辯。保證人的抗辯權是基于被保證債務的原因而發生，但對保證人有獨立的利益，盡管保證人行使的是債務人的抗辯權，但他是以自己的名義而非以債務人或債務人的代理人的名義行使該項抗辯權，即使若債務人放棄其抗辯權，對保證人的抗辯權沒有影響，保證人仍然有權抗辯。同理，既然保證人有獨立的利益能行使抗辯權，保證人在主合同債務已經超過訴訟時效的情形下，卻向債權人承擔了保證責任的，視為保證人放棄訴訟時效期間屆滿產生的抗辯權，法律應予以認可。保證人這種行為對債務人應沒有影響，在保證人行使追償權時，債務人仍然有權行使對其抗辯權，而且法律規定時效制度，是為了維持交易安全和法律關系的穩定，防止社會所信賴的事實狀態被所謂“權利上的睡眠者”推翻，防止債權人與保證人惡意串通，損害債務人利益。