姜某系某單位退休職工。2007年5月16日，姜某進(jìn)入被告某物業(yè)公司工作，崗位為門衛(wèi)，但2008年、2009年雙方均未簽訂合同。2010年1月28日，雙方簽訂書面合同。在工作時間上，被告對門衛(wèi)崗位每天分三班滾動作息，姜某每周6天每日輪值班一次，輪休一天；從2008年6月至2009年12月，被告每月發(fā)放姜某基本工資820元，2010年起每月發(fā)放基本工資1250元，在上述期間內(nèi)，如遇國家法定節(jié)假日上班和中、夜班值班，發(fā)放相應(yīng)的加班工資。2010年11月11日，被告作出辭退姜某的決定。2011年1月6日，姜某向江蘇省新沂市勞動仲裁委員會申請仲裁，該委員會以姜某主體不適格為由未予受理。其后，姜某訴至法院，要求被告補(bǔ)足對原告已發(fā)工資中不足最低工資的部分和按照勞動法律法規(guī)所應(yīng)當(dāng)發(fā)放給原告的加班工資。

在審理中，針對原、被告之間的關(guān)系是否屬于勞動法律關(guān)系，進(jìn)而是否應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請求形成了兩種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為：勞動法沒有把60周歲及以上的人員排除在勞動范圍外，勞動是公民的權(quán)利，退休人員也應(yīng)當(dāng)擁有這項(xiàng)權(quán)利。而且無論從原、被告之間的實(shí)際權(quán)利義務(wù)內(nèi)容來看，還是從雙方簽訂的合同書的內(nèi)容看，都應(yīng)當(dāng)屬于勞動關(guān)系，且《中共中央、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)中央組織部、中央宣傳部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、人事部、科技部、勞動保障部、解放軍總政治部、中國科協(xié)關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休作業(yè)技術(shù)人員作用的意見的通知》（以下稱《通知》）規(guī)定離退休人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理。雖然這只是關(guān)于工傷的規(guī)定，其他方面也應(yīng)參照適用。因此，離退休人員與用人單位之間形成的關(guān)系是勞動關(guān)系，應(yīng)支持原告的訴訟請求。

第二種意見認(rèn)為：原、被告雙方是勞務(wù)雇傭關(guān)系，不應(yīng)適用勞動法調(diào)整。該意見里又有兩派意見：有人認(rèn)為原告的主體不適格，應(yīng)駁回起訴；有人認(rèn)為應(yīng)駁回訴訟請求。

筆者同意第二種意見中的第二種做法，應(yīng)判決駁回原告的訴訟請求。

一、超過退休年齡，又有社會生活保障的人與他人建立的屬于雇傭關(guān)系

筆者認(rèn)為，勞動法律法規(guī)是具有社會保障性質(zhì)的民事法律，換言之，民法本為調(diào)整平等民事主體之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，但勞動法律關(guān)系既有平等性的一面，又具有不平等性的一面，是特殊的民事法律。更進(jìn)一步講，雙方當(dāng)事人締結(jié)勞動關(guān)系是平等協(xié)商的結(jié)果，但在勞動關(guān)系存續(xù)期間，則有用工方指揮、管理勞動者的不平等的一面，正是存在這一不平等之方面，用工方就可能濫用其優(yōu)勢地位危害勞動者最基本的利益。因此，勞動法才有必要在社會保險(xiǎn)、最低工資、超時加班工資等等方面對用工方作出規(guī)制，對勞動者提供最基本的保障，以便于限制用工方利用自己的優(yōu)勢地位，陷勞動者于不利，從而維持實(shí)質(zhì)上的公平、正義。反觀本案，原告已經(jīng)超過退休年齡，又有相應(yīng)的社會生活保障，因此從法理上講，法律已無必要額外提供保障，故已經(jīng)超過退休年齡的人與他人建立類似于勞動關(guān)系之民事關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)屬于勞動法律關(guān)系，應(yīng)屬于雇傭法律關(guān)系。

二、參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定處理，并不能反推確認(rèn)雙方建立了勞動關(guān)系

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《通知》規(guī)定離退休人員因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)處理，故除工傷外，其他方面也應(yīng)參照勞動法之規(guī)定處理原告之訴請。筆者認(rèn)為，工傷的主要結(jié)果是造成公民的生命權(quán)、健康權(quán)之損害，在現(xiàn)代法治社會中，公民的上述權(quán)利是人權(quán)的最基本內(nèi)容，無生命權(quán)、健康權(quán)則無其他，而離退休人員本身并無工傷保險(xiǎn)，為保障公民的基本人權(quán)，法律規(guī)定由用人單位“參照”工傷保險(xiǎn)之規(guī)定賠償勞動者相當(dāng)合理。反言之，在其他方面，比如工資保障方面則不一定適合參照該規(guī)定。況且，參照工傷保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定處理，并不能反推確認(rèn)雙方建立了勞動關(guān)系。另外，《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第二款有勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動合同終止之規(guī)定，《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第二十一條也規(guī)定“勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止”，上述規(guī)定從其解釋上也應(yīng)當(dāng)理解為勞動者達(dá)到法定退休年齡之后受聘至他人單位工作，不應(yīng)再適用勞動法調(diào)整。

三、原告與本案有法律上的利害關(guān)系，應(yīng)判決駁回其訴訟請求

在裁判形式上，就原告主體方面裁定駁回起訴是因?yàn)樵媾c案件沒有法律上的利害關(guān)系，因此在實(shí)踐中以主體不適格而駁回原告的起訴。判決駁回訴訟請求是因?yàn)樵嫠罁?jù)的訴請沒有相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)。本案中，從表面上看來也是原告的主體不適格，但這一“主體不適格”只不過是原告不是適格的勞動法律關(guān)系主體，并非與本案沒有法律上的利害關(guān)系，也就是說，“原告不是適格的勞動法律關(guān)系主體”造成了原告以勞動法律關(guān)系提出的訴請不具備相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)，故法院應(yīng)以判決形式駁回原告的訴訟請求。