淺議不動產善意取得
作者：黃為群 發布時間：2007-09-07 瀏覽次數：2257
【內容提要】 善意取得制度是一種犧牲財產靜的安全保障市場交易的動的安全的制度，本文從我國確立不動產善意取得制度的基礎、不動產善意取得制度的構成要件及其法律效果對不動產善意取得制度試作初步探討。
【關鍵詞】 不動產 權利外像 善意取得 登記 公示 公信
一、我國確立不動產善意取得制度的探討
傳統大陸法系國家雖然在動產善意取得上存在“極端法立場”和“中間法立場”①的分歧，但對動產善意取得的取向上是基本一致的。但對于不動產的善意取得，各國無論是在學界理論還是立法制度上都不盡相同；這一爭論在我國同樣爭鳴已久。筆者認為，著眼于立法的前瞻性、我國商品經濟發展的現狀和需要以及借鑒大陸法系國家先進的立法先例，我國應確立不動產善意取得制度。其主要理由分析如下：
1、不動產善意取得的理論基礎
善意取得制度的理論基礎主要有以下幾種學說：取得時效說、權利外像說、權利賦權說、占有效力說、法律特別規定說。筆者贊同權利外像說，即善意取得的基礎在于對權利外像的保護，對于動產占有表征其權能，對于不動產則登記表征其全能，善意第三人因信賴此權利表征而取得權利應予肯定。
對于上述其他幾種學說，分析如下：①取得時效說：善意取得之所以能使善意受讓動產之人從此前對動產之無權利狀態變為取得動產權利，完全是“即時時效或瞬時時效”作用之結果②。但時效制度乃以時間及時間的經過為其構成要件，而善意取得與時間和時間的經過沒有任何必然的聯系，因此，該學說斷難成立。②權利賦權說：法律賦予占有人以處分他人所有權的權能。這種賦予其實只是對占有這一權利外像的保護方式。③占有效力說：根據物權公示原則，占有人應推定其為所有人。此種推定實際上是賦予占有這一權利外像以公信力，該學說是權利外像說的必然結果。④法律特別規定說：認為善意取得制度是法律的特別規定。該學說并不能說明善意取得理論基礎，仍需要從權利外像說去尋找其根據。
善意取得制度濫觴于日爾曼法的“以手護手”原則，并在吸收羅馬法的取得時效的善意要件的基礎上發展而形成。“所有人任意讓他人占有其物者，則只能對該他人請求返還③”，“汝將汝的信賴置于何處，應于該處尋之④”。“以手護手”原則是指，占有是物權的外形，占有動產者，即推定其為動產占有人，而對動產有權利者，也須通過占有標的物而加以表現。“任意將自己的動產交付與他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產讓與第三人時，則僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產。⑤”該原則關注權利的外觀，將權利的外觀視為權利的表征。《德國民法典》、《瑞士民法典》等吸納了“以手護手”原則的權利外觀標準，以不動產登記和動產的占有作為物權公示方式，并借此判斷物權的正確性，而不是從真實的權利狀態界定物權的正確性。
動產的公示方式為占有，不動產則為登記。依據物權的公示原則，不動產登記簿上記載的事項和動產占有的事實表征正確的物權。因此，善意第三人因信賴不動產登記或動產占有，而與不動產登記名義人或動產占有人交易時，即使登記的事項與真實權利狀態不一致，對善意第三人也不生影響，第三人仍可取得物權，其物權受法律保護。權利外觀理論因商品經濟的發達和交易的日益頻繁為保護交易的安全和秩序而產生。它切斷當事人之間的內部聯系，而不致影響、損害第三人，以權利及法律關系的外部表征為保護相對人利益的標準。
隨著商品經濟的發達和觀念所有權的發展，占有與本權分離的現象時有發生，這就動搖了動產占有作為權利外觀表征的基礎。占有與本權的分離，使得動產占有作為表征權利的公示方式不再充分，不能再準確推定占有人即為實際所有權人，從而善意取得的基礎便受到沖擊。但在不動產，則不存在類似的情況。在獨立完善的不動產登記制度下，不動產登記由官方統一進行，登記的事項與真實權利狀態的不一致遠較動產為少，不動產登記簿記載的事項具有相當的可靠性。因此，登記作為不動產權利外像表征本權比占有作為動產權利外像表征本權的蓋然性更高，更有適用善意取得制度的余地，公眾對此公信力的信賴應予以保護。
2、不動產善意取得的制度基礎??比較法的角度
在傳統的大陸法系國家，各國對不動產善意取得規定不一，主要分為否定派和肯定派。
否定派以法國為代表。《法國民法典》第2279條規定：“涉及動產物品時，占有即等于所有權證書。”由此可見，法國立法在善意取得上，僅限于動產，因為只有動產以占有為其公示方法，表征權利。
肯定派則有德國、瑞士和我國臺灣地區。他們在規定了動產善意取得的同時，也相應對不動產善意取得作出規定。
《德國民法典》第932條和第929條⑥雖將善意取得的適用限于動產，但其第892條⑦又規定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權利。這一規定擴大了善意取得的適用范圍，突破了傳統的善意取得制度僅適用于動產的限制。
瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動產。《瑞士民法典》第973條第1款規定：“出于善意而信賴不動產登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護。”
我國臺灣地區《土地法》第43條⑧關于登記的絕對效力的規定，則為保護第三人，賦予登記事項以公信力。善意第三人因信賴此登記而取得土地權利，即使登記原因被撤銷或無效，原權利人也不能對抗。同時，臺灣在1993年完成了《民法物權編部分修文草案》，其759條第二項規定：“因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響。”這就明確規定了不動產的善意取得制度，維護交易安全，確保善意第三人的權益。
對于不動產是否適用善意取得，各國規定之所以如此不一，與其不動產登記制度不無關系。在法國，其物權變動實行的是對抗要件主義，其登記方式采形式審查主義，且無公信力；而在德國、瑞士、臺灣地區乃實質審查主義登記方式，其登記具有公信力。在實行形式審查主義的國家，因登記機關對登記的事項和真實權利狀態并不給予嚴格的審查，兩者不一致的情況時有發生，從而不動產善意取得便喪失了存在的基礎。
我國尚未建立獨立、完善不動產登記制度，登記機關是采形式審查主義還是實質審查主義，學界亦有爭議，但主流觀點認為我國應采實質審查主義⑨，筆者采實質審查主義說。實行不動產登記實質審查主義，賦予登記公信力，只要無異議登記，即使登記事項與真實權利狀態不一致，基于物權變動的公示公信原則，因信賴登記的正確而與登記人進行交易的善意第三人，其所得權利受法律保護。如不動產未登記，則欠缺登記公信力，而第三人仍與之交易，可推定其存在過失，不能適用善意取得。同時，獨立、完善的登記制度的缺乏也并不影響不動產善意取得制度的確立，善意取得制度的理論基礎在于由權利外像而生的公示方法的公信力本身，而不在于公示方法。雖然目前存在大量應登記而未登記的不動產的現象，但一方面《城市房地產管理法》第37條第6項規定：“未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓。”該規定禁止了未登記的房地產進入市場交易，排除了適用不動產善意取得的可能；另一方面，因未登記的不動產沒有相應的公信力，也不能適用善意取得。
3、我國不動產善意取得制度的現狀考察
我國現行立法并沒有明確規定善意取得制度，但《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條的規定：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意，有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”綜合運用解釋學上的語法解釋、系統解釋、歷史解釋、字面解釋等方法，筆者認為對此司法解釋可以這樣理解：既然該解釋沒有明確將財產限定為動產，則應當包括不動產，同時從該司法解釋的變生上看，實際上是源于共同共有房屋的買賣糾紛。據此，司法解釋實際上間接承認了部分不動產善意取得制度。
另一方面，我國學界和立法界也對不動產善意取得制度作出了積極探索，主要如下：
（1）
（2）
（3）全國人大常委會法制工作委員會的《中華人民共和國物權法（草案）》第九章第一百一十一條規定了善意取得制度，將不動產也包括在內。該條規定：“無處分權人將不動產或動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回12，但符合下列情形的，受讓人即時取得該不動產或動產的所有權：（一）在轉讓時不知道或不應當知道轉讓人無處分權；（二）以合理的價格有償轉讓；（三）轉讓的財產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人；（四）轉讓合同有效。”13
由此可見，對于不動產善意取得制度，主流觀點采肯定態度。但
4、不動產善意取得制度的經濟基礎
不動產善意取得制度的建立旨在維護市場交易安全，穩定社會經濟秩序，維護正常的商品交換。在廣泛的市場經濟活動中，從事交易的當事人不可能對商品進行逐一調查，以確認其真實權利狀態。在不動產交易中，受讓人依不動產登記簿登記事項的公信力從事交易即可。如否定不動產善意取得，由于無權處分致使交易無效，并使受讓人返還財產，則不僅要推翻已經形成的財產關系，且使當事人在從事交易活動時隨時會擔心已經買到的商品今后可能被追奪，從而造成當事人在交易時的不安全感，這不利于市場經濟秩序的穩定，有礙市場經濟的健康發展。
二、不動產善意取得的構成要件
動產善意取得一般表述為：無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人動產交付于買受人后，若買受人于取得該動產時系出于善意，即取得該動產所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還17。本文描述的不動產善意取得，將其適用范圍擴張到不動產18領域，包括諸如船舶、車輛、飛行器等以登記為公示方式的特殊動產。但不包括未經登記的不動產。我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產登記體系。農村的不動產，尤其是農民私有房屋及其宅基地使用權未進行登記的現象較為普遍，在城鎮，居民的私有房屋及相應的土地使用權未進行登記的，也并非個別現象，對于此類未予登記的不動產，不屬于我們討論的不動產善意取得的范圍，至于其能否準用動產的善意取得制度，要具體情況具體分析。19
綜上，筆者將不動產善意取得定義為：第三人出于善意信賴不動產（包括以登記為公示方式的特殊動產）登記，而與登記權利人發生交易，且該不動產已變更登記于該第三人名下，此時，如登記事項與真實的權利狀態不一致，善意第三人也取得不動產所有權，而不受真正權利人追奪，真正權利人只能請求登記記載的權利人或有過錯的登記機關賠償損失。其構成要件主要如下：
1、權利登記存在瑕疵
登記瑕疵，即登記簿上記載的權利事項與真實權利狀態不一致，包括：①某種登記權利存在，但與真實權利狀態不一致，例如：某房屋為甲所有，但誤記為乙所有；共同共有僅記載其中一人為所有人。②登記權利不存在，例如：當事人偽造文書欺騙登記機關為虛假登記。③限制登記不存在，例如預告登記被涂銷。
2、轉讓人無處分權
①轉讓人為占有人。惟處分人占有20不動產才可能將其占有的不動產予以轉讓，受讓人基于對占有公信力的信賴方有善意取得可言。
②轉讓人無處分權。這包括兩種情況：第一，轉讓人本來就無處分權，如共同共有中因登記錯誤，將共有人之一記載為所有人，此時登記名義人就無處分權；第二，轉讓人本來有處分權，但嗣后喪失了處分權，如房屋已被征收，但未予涂銷登記，此時若再行交易，受讓人可以善意取得該房屋。需要注意的是，如轉讓人本來無處分權，但嗣后取得了處分權或者所有人予以追認，則不存在善意取得的問題。
3、受讓人通過有償的法律行為取得不動產的所有權
善意取得的目的在于維護市場交易的安全與秩序，無交易則無保護，也就無善意取得可言。因此，善意取得須以買賣、交易、債務清償、出資等具有交換性質的法律行為而實現，而在繼承、遺贈等情形則不適用善意取得。
因我國不承認物權行為的無因性，故善意取得的原因行為須具備法律行為的生效要件，如交易行為被撤銷或無效（例如在不動產交易中，買賣合同因違背強行法規定而無效），則不能發生善意取得。違章建筑因其本身缺乏合法性，不符合法律行為的生效要件，亦不適用善意取得。
至于交易的有償性是否為不動產善意取得的構成要件，歷來有爭議，筆者認為應肯定交易的有償性為不動產善意取得的構成要件。在不動產交易中，標的的價值往往較大，衡量真實所有人和無償受讓人之間的利益，如無償取得適用善意取得則有失公允，違背一般社會價值認同。
4、受讓人已取得不動產
對于動產交付占有為權利發生移轉之時，于不動產則為不動產登記簿之權利事項登記為權利發生移轉之時。
5、受讓人受讓不動產時須為善意
所謂善意，并非相對惡意而言，而是指“受讓人須非明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權利
三、不動產善意取得的法律效果
不動產善意取得的法律效果，是指不動產善意取得構成要件成就時所產生的法律后果。善意取得制度涉及三方當事人，即所有人（真實權利人）、讓與人（登記名義人）和受讓人，其法律效果如下：
（1）讓與人與受讓人。基于善意取得制度，受讓人取得不動產的所有權，即正常交易下之一般法律效果。讓與人和受讓人應履行所有權移轉的權利和義務，受讓人支付價款，讓與人移轉不動產所有權并協助受讓人辦理不動產產權過戶登記；讓與人不得以自己無處分權或所有人追索或索賠，而請求受讓人返還財產。
（2）所有人與受讓人。受讓人基于善意取得制度而取得他人不動產的所有權，其利益具有法律上的原因，故不構成不當得利，也不屬侵權行為，故所有人不得向受讓人主張物上返還請求權或不當得利返還請求權。如果所有人向受讓人提出返還原物，則受讓人可以基于善意取得而進行有效的抗辯。
（3）所有人與讓與人。所有人因善意取得使其標的物的所有權消滅，但又不能請求受讓人返還，所有人只能尋求債權上的救濟，即基于債權上的請求權要求轉讓人承擔合同責任、侵權責任或不當得利的返還責任。
①合同責任。如果所有人與轉讓人之間事先存在著租賃、保管等委托合同關系，而轉讓人擅自處分所有人財產，則所有人可以以違約為由，請求其承擔違約責任。
②侵權責任。轉讓人對所有人的標的物不享有處分權，而將該標的物轉讓，此時將構成對所有人財產所有權的侵害，應當承擔侵權責任。如果轉讓人和所有人同時又事先存在委托合同關系，則發生責任的競合，即讓與人既構成合同違約，又構成侵權。所有人可擇一對己最為有利的請求權主張或訴訟。
③不當得利返還責任。如果轉讓人與受讓人為一種有償的合同關系，轉讓人為有償的處分行為，并因此而獲利，則所有人有權請求轉讓人返還不當得利。此時也可能發生與侵權責任的請求權競合，所有人可擇一對己最為有利的請求權主張或訴訟。
不動產善意取得的一個重要前提在于權利登記存在瑕疵，從瑕疵的產生看上，或為轉讓人過錯，或為登記機關過錯，或兩者皆有。①若登記瑕疵只是轉讓人過錯造成，其法律效果如上述無疑。②若登記瑕疵為登記機關過錯，根據
參考文獻：
①參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第182?183頁
②梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第184頁
③王澤鑒：《民法物權2：用益物權.占有》，中國政法大學出版社，2001年版，第250頁
④同注3
⑤梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第182頁
⑥德國民法典》第932條規定：物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外。”第929條規定：“轉讓動產所有權需有所有權人將物交付于受讓人，并就所有權的轉移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉移所有權的合意即可。”
⑦《德國民法典》第892條第1項規定:"不動產登記簿的內容,為取得一項土地上的權利以及在此權利之上的權利人的利益,應視為正確,但如果不動產登記簿中登記有針對此權利的異議或者權利取得人已知權利不正確時不受此限."
⑧臺灣《土地法》第43條規定：“依本法所為之登記，有絕對效力。”
⑨
⑩參見王利明主持：《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社，2001年
11參見梁慧星：《中國物權法草案建議稿?條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社，2000年版，第363－371頁
12按現行合同法規定，無權處分合同效力待定，這與善意取得制度不一致，原因有二：（1）效力待定的合同在權利人未追認或無權處分人未取得物權的情況下將會確定地無效，而我國不承認物權行為無因性，因此善意取得理應有對原因（如買賣合同）行為效力的要求，轉讓合同無效的，不適用善意取得。（2）有學者將善意取得與合同關系相分離，認為善意取得制度的適用不依賴法律行為的效力，但由此又生問題：若合同無效可適用善意取得，但同時其善意取得卻又規定須有償取得，則其價金給付義務的依據何在？因此，現行法關于無權處分合同效力待定的規定有待改變。
13參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《物權法（草案）參考》，中國民主法制出版社，2005年版，第34頁
14梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第75頁
15梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第185頁
16梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年版，第489?490頁
17梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第181頁
18不動產的范圍包括：土地、房屋和林木等地上定著物，《擔保法》第92條規定：“本法所稱不動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。”
19王利明、王軼：《動產善意取得制度研究》，載《現代法學》，1997年5月
20此處占有包括：直接占有、間接占有、輔助占有，甚至瑕疵占有。
21王澤鑒：《民法物權2：用益物權.占有》，中國政法大學出版社，2001年版，第267頁
22梁慧星：《中國物權法草案建議稿?條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社，2000年版，第179－180頁
參考書目：
1、梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版
2、梁慧星：《中國物權法草案建議稿?條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社，2000年版
3、梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年版
4、王澤鑒：《民法物權1：通則.所有權》，中國政法大學出版社，2001年版
5、王澤鑒：《民法物權2：用益物權.?
