一、合同自由原則概述

合同自由原則的涵義是當事人有權自由地決定締約、締結伙伴和合同內容,自由地決定合同的變更和解除等問題。按照合同自由原則,當事人之間的法律地位是平等的,每個當事人對于自己參與的合同,有充分的自由加以選擇;每個當事人都有他的自由意思,合同應當反映其自由意思;對于當事人的自由意思,其他任何人包括國家在內都必須尊重。對方合意訂立的合同一旦成立,即具有法律約束力, 這實際上等于允許當事人為自己制定法律,國家應尊重和保護當事人的約定。只有在當事人沒有做出約定的情形下, 法律才得以適用, 即“約定優于法定。我國合同法是以“自愿”、"協議”、“協商”、“同意”、“約定”等法律術語或法律名詞在法典中體現“合同自由”或“意思自治”原則的。

二、合同自由原則的體現

合同自由原則的確立始于資本主義自由競爭時期。在自由資本主義時期,以亞當·斯密為代表的自由經濟主義思想,提倡自由放任的經濟政策,主張廢除各種限制性法規,以保護自由競爭。這種自由經濟主義思想為合同自由原則的確立提供了經濟理論的根據。縱觀我國《合同法》的內容,體現合同自由原則的具體條款還有很多。主要表現為:

1. 訂約的自由

我國《合同法》極大地減少甚至消除了有關合同法規和規章對當事人的訂約自由所施加的限制,允許當事人自主決定是否訂約。按照我國《合同法》第4條的規定“當事人依法享有自愿訂立合同的權利,任何單位和個人不得非法干預”。盡管該法第38 條規定:“國家根據要下達指令性任務或者訂貨任務的,有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。”這一規定雖然對當事人的訂約自由進行了限制,但由于目前指令性計劃在實踐中僅在非常例外的情況下發生作用,因此該條規定并沒有嚴格限制當事人的訂約自由。訂約自由在合同自由原則中占有十分重要的地位,是其他自由的前提。如果當事人不享有訂約自由,合同的其他自由都將無從談起。

2. 選擇相對人的自由

選擇相對人的自由即當事人可以自由決定與何人訂立合同。當事人為最大限度地滿足自己的需求,有權自由決定與何人訂立合同,即選擇交易伙伴。在市場經濟條件下,選擇不同的交易伙伴訂約、履約成本會有所不同。因此,為維護當事人的利益,法律應允許當事人自由選擇交易伙伴。

3. 決定合同內容的自由

決定合同內容的自由即當事人可以自由決定合同的內容,這是合同自由的核心。我國《合同法》第12 條規定了合同一般包括的條款,如當事人的名稱或姓名和住所、標的、數量、質量、價款或者報酬等,但并沒有對適用于各類合同的必要條款做出統一規定。該條使用“一般包括”的提法,表明該條不是當事人訂約時必須具備的條款,而只是一個建議性條款。同時該條也強調合同的內容由當事人約定,從而尊重了當事人在確立合同內容方面的自由。在合同存在漏洞的情況下,法院應當通過何種方法來填補漏洞? 根據我國《合同法》第61 條規定:“合同生效后,當事人就質量、價款或報酬、履行地點等內容沒有約定或約定不明確的,可以協議補充;不能達到補充協議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定。”可見,填補漏洞的第一步,是由當事人達成補充協議,這充分體現了合同自由原則。同時,通過當事人達成協議來解決當事人之間的爭議,也是最有效的填補漏洞的方式。以交易習慣填補合同的漏洞,也反映了合同自由原則。所謂交易習慣,是指在當時、當地或者某一行業、某一類交易關系中,為人們所普遍采納的且不違反公共秩序良好的習慣做法。尊重交易習慣與尊重當事人的合同自由在本質上并不矛盾。因為交易習慣是當事人在交易的實踐中總結出來的,它仍然是當事人意志的體現。

4. 選擇合同形式的自由

我國《合同法》第10 條規定:“當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的,應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式。”可見,除法律、法規有特別規定的以外,有關合同的形式問題,由當事人自由約定,這體現了我國《合同法》充分貫徹合同自由原則。當事人不僅可以在締約的過程中自由選擇要約和承諾的方式,而且也可以在合同訂立以后,通過對合同的變更和修改,確定新的合同方式。另外我國《合同法》第36 條和第37 條規定,即使法律、法規或者當事人約定采用書面形式訂立合同,但當事人未采用書面形式或者采用了合同書形式,在簽字、蓋章前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,合同成立。

5. 決定合同效力方面的自由

我國《合同法》第45 條規定:“當事人對合同的效力可以附條件。附生效條件的合同,自條件成就時生效;附解除條件的合同,自條件成就時失效。”第46條規定:“當事人對合同的效力可以附期限。附生效期限的合同,自期限屆滿時生效；附解除期限的合同,自期限屆滿時失效。”上述規定體現了當事人有決定合同效力的自由。此外我國《合同法》第47 條、48條、51 條規定的幾種效力待定合同,也體現了合同自由原則,即當事人追認時合同具有效力;反之,合同沒有效力。我國《合同法》第54 條規定了幾種可撤銷合同,并賦予受損害方以撤銷權,也是合同自由原則的體現。

6. 變更和解除合同的自由

我國《合同法》第77 條規定:“當事人協商一致,可以變更合同。”這一規定體現了合同自由原則。在合同解除方面,根據我國《合同法》第93 條的規定,不僅當事人協商一致,可以解除合同;而且當事人還享有約定解除合同的權利,即允許當事人在訂約時約定解除合同的條件,解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同。

7. 在違約責任方面的自由

我國《合同法》充分尊重非違約方在對方違約后所享有的選擇補救方式的自由。我國《合同法》第107 條規定:“當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”該條實際上廢除了傳統的實際履行原則,允許非違約方選擇補救方式,既可以請求違約金、損害賠償,也可以要求實際履行。關于違約金條款,充分尊重當事人的約定。如果約定的違約金與法定損失不符時,只要約定的數額不是過高或過低,則應認為該約定有效。

8. 選擇解決合同爭議方式的自由

我國《合同法》充分尊重當事人自由選擇解決合同爭議方式的自由。根據我國《合同法》第128 條的規定,當事人發生合同爭議后,既可以選擇訴訟,也可以選擇仲裁的方式。如果一旦通過合意,確定通過仲裁方式來解決爭議,則在爭議發生后,應當提請仲裁,而不應直接提起訴訟。在選擇仲裁以后,可以通過合意選擇適用的法律。另外,對于涉外合同的當事人,除法律另有規定外,可以選擇處理合同爭議所適用的法律。

三、合同自由原則的限制

合同自由原則于19 世紀在兩個法系合同法中得到了最充分的體現, 成為自由放任主義經濟政策的基石。進入20 世紀后, 各國逐步放棄了自由放任主義的經濟政策, 轉而采納國家干預主義的經濟政策, 合同自由在各方面受到了限制, 具體表現為:

1.強制締約的出現。是否締結合同, 是當事人的一項自由權利。但到了現代, 國家為了公共政策的需要, 法律規定某些特定的人和企業, 如公證人、會計師、醫生、助產士、旅店、飲食業、運輸業、通訊業等在業務范圍內有承諾與其需求者訂約的義務。如我國合同法第289 條規定:“從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。”此外, 再如土地房屋的租賃合同不動產的使用合同中, 為了保護使用人, 在合同期滿后, 使用人提出繼續租賃的要求,出租人原則上必須承諾, 在英國的房屋租賃法就有其規定。這些限制了當事人訂立合同的自由。

2.合同訂立方式的限制。當事人有選擇合同形式的自由,我國合同法規定了當事人訂立合同可采用書面、口頭或其他形式。但各國都幾乎規定了某些種類的合同必須按照特定的方式訂立, 有些合同還必須送行政機關批準。如我國合同法238 條規定了融資租賃合同應當采用書面形式, 中外合資經營企業法第3 條規定了合資經營合同需經政府有關部門批準才有效。

3.對合同內容的限制。合同是當事人自由意志的匯合, 當事人自主決定合同內容是合同自由的核心。但各國法律一般都規定有禁止訂立壟斷合同、不正當限制競爭的合同,有不公平條款的合同、違反善良風俗的合同和違反公共秩序的合同。此外, 還規定強制性合同條款, 當事人不得排除其適用。如美國《統一商法典》第1—202 條第3 款規定: “在本法沒有相反規定的情況下, 本法條款的效力可以通過當事人的協議加以改變。但本法規定的善意、勤勉、合理和注意義務, 不得通過協議加以排除。”

4.選擇解決合同糾紛方式的限制。合同糾紛產生后, 當事人可選擇和解、調解、仲裁和訴訟方式解決, 并且有選擇法院管轄的自由。但法律規定一些合同必須以特定方式和特定法院管轄。如我國法律規定, 中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同以及中外合作勘探開發自然資源合同由我國法院管轄, 排除了選擇仲裁或外國法院管轄的可能, 對當事人選擇糾紛解決方式及管轄法院的自由給予了限制。

5.格式合同的出現與應用。格式合同,或稱附合合同, 是指一方當事人預先制定的,由不特定第三人接受的, 并有完整的和定型化特點的合同條款[ 3 ]。人們對于此類合同,只有要么全部接受合同條款或不與訂立合同的自由。它一般由占有壟斷地位的公用企業，如公共運輸企業、電力公司、通訊公司等, 消費者和顧客沒有充分協商的機會, 其結果是剝奪了消費者一方的合同自由。

6.誠實信用原則的確立。誠實信用原則在現代民法中的確立, 如我國合同法第6 條:“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”賦予了法官廣泛的自由裁量權, 限制不公平條款的效力, 特別是對合同條款中的免責條款加以限制。誠實信用原則的適用,使法官能夠排除當事人的意思自治而直接調整合同當事人之間的權利義務, 使合同自由原則受到進一步的限制。

7.對合同的監管。基于國家干預主義經濟政策的考慮, 各國都有行政機關對合同進行監管和控制。如根據我國合同法123 條規定:“工商行政管理部門和其他行政主管部門在各自的范圍內依照法律、行政法規的規定,對利用合同危害國家利益、社會公共利益的違法行為, 負責監督處理。”對一些大企業所制定的普通條款進行審查、批準，對一些合同的重要事項的條款作出規定。這些都限制了合同自由的適用。

合同自由在現代合同法上受到了諸多限制, 但它并未消亡,原因在于其生存的土壤仍是市場經濟。市場經濟是契約經濟, 意志自治、人格獨立是市場交換的前提。與近代市場經濟相比, 現代市場經濟較為關注社會利益, 但它又不能忽視個人利益的存在, 可以說個人利益與社會利益是統一的, 尊重個人利益、意思自治是市場經濟發展所要求的。此外, 現代合同法的合同自由已不是19 世紀的自由放任經濟條件下的“絕對自由”, 而是在法律規定的范圍內有限制的自由, 實現了法律上的形式平等與實質上的平等的統一和真正的合同自由, 兼顧了個人利益和社會利益的平衡, 是適合現代市場經濟發展要求的。確立合同自由原則,不僅為市場經濟提供了必不可少的原則,也為社會主義市場經濟奠定了充分尊重主體的自由和權利的法治原則。所以, 合同自由仍是合同法的基本原則。