試論專利法中的強制許可制度
作者：朱莉 發布時間：2011-02-17 瀏覽次數：612
一、專利強制許可制度的形成
專利(Patent)最初指英國國王簽署的帶有國王玉璽印簽的獨占權利證書，該證書不封口，無需開啟即可閱讀證書的內容。該證書是國王授予持有人的對某種新近發明或者引進的技術享有一定期限內的壟斷權，這種欽賜特權制度便是專利制度的萌芽。[1]專利制度的核心就是授予專利權人在一定時期內對其發明創造享有壟斷權，但是在保護期限屆滿后，專利權人需公開自己的技術，使其專利成為社會共有的財富。即專利法制度的首要目的是保護發明人或設計人的智力成果，滿足他們在人身和財產上的雙重的收益，從而達到鼓勵發明創造、促進科技進步和社會發展的目的。
專利技術雖然是發明創造人獨立完成的智力成果，但不可否認的是這種技術是在吸收借鑒了前人知識經驗的基礎上，再加上自己的創造性思維而形成的，所以其仍不失為人類共同文明成果的一部份，理應由社會共同享有。但是，若對專利技術不加以適當保護，不給權利人一定的利益，便不足以鼓勵人們發明創造的積極性，如此，便會直接影響到科技的進步和社會的發展。為了平衡專利權人與社會整體利益之間的矛盾，專利法在賦予專利權人以專利權的同時，也對專利權設定了一定的限制。如果專利權人自己不實施專利也不允許他人實施其專利，就會使得一項先進技術得不到實施和利用，這必然造成社會資源的浪費，也會阻礙技術的進步和社會的發展。為了規制專利權人的這種濫用權利的行為，強制許可制度應運而生。
所謂強制許可，也稱非自愿許可，是指一國專利主管機關，根據法律規定的條件，不經專利權人的同意，授權他人實施發明或者實用新型專利的一種法律制度。
強制許可的規定最早出現在《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱“巴黎公約”）中。巴黎公約第５條A（２）規定：本聯盟的每一國家有權采取立法措施規定授予強制許可，以防止由于專利賦予的排他權而可能產生的濫用，例如不實施。該條A（４）規定：自提交專利申請之日起４年期間屆滿以前，或者自授予專利之日起３年期間屆滿以前，以屆滿在后的期間為準，不得以專利不實施或者不充分實施為理由申請強制許可。如果專利權人證明其不作為有正當理由，強制許可的申請應當予以拒絕。這是強制實施制度的最初起步。
二、我國專利法中關于強制許可的規定
我國1984年的《專利法》規定，專利權人負有在中國實施其專利的義務，即負有在中國制造其專利產品或使用其專利方法的義務，否則對于專利權人不履行其實施義務的，他人可以請求強制許可。1992年的專利法修訂了請求和批準強制許可的條件。現行《專利法》第 48條、49條和 50條規定了三種強制許可的情形。《專利法》第48條規定“具備實施條件的單位以合理的條件請求發明或實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予發明或者實用新型專利的強制許可。”第49條規定了為了公共利益的強制許可，“在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。”第50條規定了交叉許可制度，“一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。在依照前款規定給予實施強制許可的情形下，國務院專利行政部門根據前一專利權人的申請，也可以給予實施后一發明或者實用新型的強制許可。”
對于為了公共利益的強制許可，是為了協調個體利益與社會整體利益的關系，對于這一點大家是毫無疑義的。關于交叉許可制度，筆者認為其主要目的是為了促進發明創造的實施和推廣，以利于社會的進步，同時平衡當事人之間的利益。而對于第48條的規定的強制許可制度，筆者認為還有幾個方面值得我們進一步探討。首先是請求強制許可的前提條件，依照1984年《專利法》的規定，在專利權人自己不實施專利，又不允許他人實施其專利時，申請人才可以申請強制許可。而現行《專利法》第48條規定，只要具備實施條件的申請人以合理的條件請求專利權人給予許可，而在合理長的時間內未獲得許可時，申請人就可以要求強制許可。對于專利法的這一規定，仁者見仁，智者見智。目前對此問題有兩種觀點：一種觀點認為，適用《專利法》第48條還應具備一個前提條件，那就是，只有當專利權人不實施專利或不充分實施專利或進口專利產品時，具備實施條件的申請人以合理的條件在合理長的時間內未獲得許可時，申請人才可申請強制許可。如果專利權人已經自己實施專利或者已經許可他人實施其專利或進口專利產品，即使申請人具備實施的條件并以合理的條件在合理長的時間內未獲得許可時，也不能申請強制許可。而另一種觀點則認為，適用《專利法》第48條的規定，并不以專利權人未曾實施或沒有充分實施其專利為前提，也不以未曾進口這種專利產品為前提，即使專利權人已經在中國實施專利，或已經有這種專利產品進口，只要有人認為有實施的需要，而且是以商業上合理的條件請求專利權人給予實施的許可，專利權人就沒有理由予以拒絕。也就是說，有關專利無論有沒有實施，或者有沒有充分實施，有關專利產品有沒有進口，在法律上都不影響強制許可的申請，也不影響專利行政主管機關批準強制許可。
筆者贊同第一種觀點。首先，我們對于現行法的解釋應當與法的精神相一致。我國專利立法的首要目的或者說本質特征是授予發明創造者對其發明創造依法享有壟斷權，使其依靠這種壟斷可以獲得一定的物質利益，以提高發明創造者的積極性，并進一步推動科技的進步和社會的發展。專利權本質上是一種私權，權利人有權處分自己的權利，他可以自己實施專利，也可以根據自己的意愿決定是否許可他人實施其專利，任何人不經專利權人的授權，又沒有法律的規定，都不得擅自實施其專利。專利法規定強制實施許可制度的目的是為了防止專利權人濫用其專利權，如果專利權人自己不實施其專利，同時又不允許他人以合理的條件實施其專利，那么就會造成社會資源的浪費。在此種情況下，具備實施條件的單位以合理的條件請求發明或實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予發明或者實用新型專利的強制許可。但是，如果專利權人自己實施了專利，或是已許可他人實施了其專利或是進口了專利產品，在這種情況下，如果國務院專利行政部門仍然給予請求單位以強制許可，無疑是侵犯了專利權人的權利。我們知道，法治國家的一個基本的要求就是要限制政府權利，公權力不能隨意進入到私權領域，以免妨礙私權自治。況且這也與專利法的立法精神相違背。
持第二種觀點的人認為，雖然專利權人在中國實施了專利，或者在中國進口了專利產品，但是他沒有以充分數量的專利產品供應中國市場，或者他為這種產品要求過高的價格，而拒絕按照合理條件給予強制許可，因而阻礙了本國工業的發展的，仍屬于濫用權利。[2]筆者認為，這種說法是站不住腳的。首先，何為“以充分數量的專利產品供應中國市場”？這種“充分數量”的標準如何確定？在市場經濟條件下，商品供應量的多少是根據市場的需求而隨時進行調整的。同樣“他為這種產品要求過高的價格”之中的“過高的價格”的判斷也是缺乏客觀的標準的，不同的利益主體有不同的判斷標準。專利權人希望賣到的價格和消費者期望購買產品的價格是很難一致的。所以，筆者以為，“充分數量”、“過高的價格”的專利產品的提法既不科學又不嚴謹，而且也沒有必要，還是把“數量”和“價格”留給市場自己決定吧。其次，是否許可他人實施其專利是專利權人的權利。專利權人既然自己已經實施了該專利，或者在中國進口了專利產品，我們便沒有理由再要求專利權人許可他人實施其專利。專利法授予專利權人在一定時間一定地域享有壟斷權的目的，就是為了保證專利權人可以通過這種壟斷收回其前期的投入和成本，并獲取一定的利潤。如果連這種合法的壟斷都要予以剝奪的話，那么如何保障專利權人的合法權益，又如何促進創新呢？
三、強制許可制度適用的制衡
由于知識產權天然帶有壟斷性質，為了防止權利人濫用這種壟斷地位，損害其他主體和社會公眾的利益，所以專利法中規定了強制許可制度。
專利強制許可制度盡管在法律上規定得很詳細，在現實中卻極少用到，但是法律的價值不能按照它的使用次數來衡量。強制許可制度的作用在于它的威懾力，能促使專利權人積極實施其專利，并鼓勵其與其他企業簽訂專利許可合同。法律是對現實生活中社會關系的調整，法律是源于現實的，但是法律又不能受制于現實，必須具有一定的前瞻性。對于現實生活中可能發生的種種情況，法律都應預料到并將其納入調整范圍而予以規定。若采取事后調整的方式來彌補或者事后才建立相關制度予以約束，不但會對行為人的預期產生不良的影響，使行為人無從開展活動，而且也影響了法律自身的穩定性和權威性。正是由于強制許可制度的存在，才避免了濫用專利權行為的發生。
但是，由于專利權是利益平衡機制的基石和核心，對專利權人的專利權的保護也是專利法的宗旨和本質。所以，不能過分強調對專利人權利的限制。如果將專利法中利益平衡機制的核心與基石落腳在相對方的利益上，則有本末倒置之閑。因此，在肯定強制許可制度的同時，也應注意對專利人權利的保護。
專利權主要是一種財產權，是一種私權。TRIPs協議規定：知識產權本質上是一種私人所專有的具體的、特定的財產權。我國新出臺的《物權法》第39條規定，“所有權人對自己的不動產或者動產享有占有、使用、收益、處分的權利。”物權人對自己的物可以規定一個自己可以接受的價格，交易對方不能接受的，便可以不成交。國家及其有關部門不能強制雙方當事人進行交易。專利雖然是一種無形財產，專利權也不同于物權。但是，作為一種可以轉讓和處分的財產權，專利權與物權卻是有可比之處的。所以，專利許可中，專利權人也可以拒絕自己認為不合理價格的實施許可合同。這時，國務院專利行政部門是不能以其認為的合理條件、合理價格來強制許可的，否則便是對專利權人不公平。在市場經濟條件下，市場主體之間的利益平衡有兩種調節機制：其一是市場機制，其二是政府干預機制。雙方的合同行為首先是一個市場行為，應由雙方意思自治。只有在市場主體的行為危及到公共利益或國家利益時，才可由國家進行干預。如果國家過早地干預其中，則不利于市場主體的私權自治，同時也難免會侵害其中一方的權益。所以，筆者認為，應對專利法中的強制許可規定嚴格的適用條件和程序，并且國家專利主管部門在授予相對方強制許可權時，應兼顧到專利權人的利益。同時，應對專利主管部門的自由裁量權規定嚴格的行使條件和程序，并加強對專利部門工作人員的培訓，使其能夠從一個理性的中立人的角度出發，來進行理性的判斷并做出理性的決策。
參考文獻：
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