近年來，我國未成年人違法犯罪居高不下，監護立法不完善是個重要原因，尤其是關于監護人不依法履行監護職責的刑事責任規定太過簡單，導致對被監護人的監護不力，被監護人脫管。所謂監護人違反監護職責的刑事責任，一般認為包括兩種情形：一是監護人侵犯被監護人利益所應當承擔的刑事責任；二是監護人因被監護人致人損害所應當承擔的刑事責任。筆者就此談一談自己初步的思考。

一、監護人侵害被監護人利益的刑事責任

對監護人侵害被監護人利益的刑事責任立法，法國、德國、日本等不僅規定有專門的罪名（如德國刑法規定有違背撫養義務罪、違背監護和教養義務罪等），以及適用的補充刑罰（如剝奪監護人資格、罰金刑）,而且將監護人以被監護人為對象實施犯罪這一情形規定為某些罪名的從重、加重量刑情節，刑法保護的力度較大（如遺棄未成年人罪，法國刑法規定最高可處30年徒刑）。特別是對監護人不履行監護職責的犯罪，有較詳細規定，如法國刑法將監護人(包括法人)不履行監護職責致被監護人合法權益遭受侵害的三種情形規定為犯罪：一是監護人對15歲以下的未成年人不予撫養或照護，致其健康受到損害的，處7年監禁并科10萬歐元罰金；致受害人死亡的，處30年徒刑；二是監護人拒不履行法定義務，致其未成年子女身體健康、安全、精神或教育受到嚴重損害的，處2年監禁并科3萬歐元罰金；三是當被監護人是兒童時，監護人不為其進行入學注冊的處6個月監禁，并處7.5萬歐元罰金。

而我國的相關立法則過于簡單，刑法保護力度嚴重不足：一是刑法保護的范圍過于狹小。刑法只規定了虐待罪和遺棄罪兩個罪名，僅對監護人直接侵害被監護人利益的兩種行為給予刑法保護，既沒有涵蓋監護人直接侵害被監護人利益的全部行為，也沒有對監護人履行監護職責失職是否構成犯罪作出規定。二是對遺棄罪和虐待罪的規定存在缺陷。刑法規定的兩罪的犯罪主體僅限于有撫養義務的人，要求行為人和被害人必須是家庭成員，而且行為必須達到“情節惡劣”才構成犯罪，對虐待罪更規定“第一款罪，告訴的才處理”，反映國家公權力的介入十分謹慎。三是關于兩罪法定刑的規定沒有層次，而且偏輕。虐待罪的法定刑最高只有七年有期徒刑，遺棄罪的法定刑最高只有五年有期徒刑，與外國法相比明顯偏輕，根本不足以震懾那些實施虐待、遺棄行為的監護人。

遺棄罪和虐待罪是刑法懲罰監護人違反監護職責行為，保護被監護人權益，保障被監護人擁有安全、平等、幸福的生存、生活環境的最基本、最重要的手段。為此，筆者建議我國刑法應從以下幾個方面加以修改和完善：一是在附加刑中增設“剝奪監護權”的資格刑，對侵害被監護人權益、構成刑事犯罪的監護人或單獨適用，或與主刑并處。二是完善遺棄罪和虐待罪兩罪立法。（1）擴大兩罪的犯罪主體。將兩罪的主體界定為“負有撫養義務的人或監護人”，即不要求行為人和被害人之間必須是家庭成員關系。（2）降低兩罪追究刑事責任的“門檻”。刑法規定行為人實施遺棄、虐待行為只有達到“情節惡劣”方構成犯罪，而“情節惡劣”程度上接近于或相當于“最嚴重”，究竟什么樣的行為才算，其實并沒有一個確定的標準，實踐中很難把握和認定。建議將“情節惡劣”改為“情節嚴重”，這樣更合乎立法用語習慣。（3）加重兩罪的法定刑，并區分三個層次：情節嚴重，構成犯罪的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，單處或并處剝奪監護資格的附加刑；造成被害人重傷或永久殘疾的，處五年以上有期徒刑，并處剝奪監護資格的附加刑；造成被害人死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑，并處剝奪監護資格的附加刑。（4）增加適用罰金刑。如果監護人同時是負有撫養義務的人，還可以單處或并處罰金的附加刑。罰金應充作被害人的生活、教育、治療等費用，如被害人死亡，罰金應作為國家監護的基金。三是在一般主體實施的犯罪如故意傷害、故意殺人、強奸等犯罪中，將監護人利用自己的特殊身份、地位和權利對被監護人實施犯罪的情形規定為從重處罰的情節。

二、監護人因被監護人致人損害所應承擔的刑事責任

我國未規定被監護人致人損害時監護人要承擔刑事責任，理論界有兩種觀點：一種觀點認為，監護人的責任以民事責任為限，被監護人應負的刑事責任應由其本人承擔，不存在追究監護人刑事責任的問題；另一種觀點認為，若被監護人犯罪給他人、集體或國家造成重大損失，可考慮追究監護人的刑事責任。

筆者贊同第二種觀點，主要基于兩點理由：一是如監護人明知被監護人的行為可能造成危害社會的后果而放任這種后果的發生，監護人的行為符合故意犯罪的特征，應追究監護人的刑事責任；二是監護人履行監護職責是法律規定的義務，監護人不履行對被監護人的監護職責就是對法律規定義務的違反，也符合不作為犯罪的特點，追究其刑事責任也于法有據。但在追究監護人的這種刑事責任時，筆者認為同時應當充分考慮監護職責的“公益性”特點，堅持慎重的態度，防止挫傷、打擊具備監護能力的人擔任監護人的積極性。具體可在犯罪構成上嚴格限制，即主觀上必須要求監護人履行監護職責上有故意或重大過失，客觀上必須要求被監護人的行為給他人、集體或國家造成重大損失。筆者建議，在我國刑法中增設監護人履行監護職責失職罪。相應條文可設計為：監護人不履行或不適當履行監護職責致使被監護人受到他人的侵害，造成被監護人人身嚴重傷害、財產重大損失的；或者監護人不履行或不適當履行監護職責致使被監護人侵害他人、集體或國家利益，造成人身重大傷害或財產重大損失的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金。