一、基本案情

2009年某日凌晨，被告人張某與于某，在某市船廠內(nèi)，共同盜竊特種電纜40多米，計(jì)價(jià)值人民幣2萬(wàn)多元，在攜帶贓物欲離開(kāi)該公司廠區(qū)時(shí)，被巡邏保安彭某發(fā)現(xiàn)，被告人張某為抗拒抓捕，用木棍將彭某打昏后，逃離現(xiàn)場(chǎng)（未劫得財(cái)物）。經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，被害人彭某的損傷為輕傷。

二、控審觀點(diǎn)。

1、公訴人認(rèn)為，被告人張某盜竊財(cái)物數(shù)額巨大，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，致人輕傷，其行為構(gòu)成搶劫罪，且有“搶劫數(shù)額巨大”的加重處罰情節(jié)，但被告人張某未劫得財(cái)物，系搶劫未遂，可對(duì)其減輕處罰。

2、合議庭評(píng)議時(shí)，有兩種不同意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人張某存在兩種行為，一是搶劫財(cái)物數(shù)額巨大但未遂的行為，一是搶劫致人輕傷的行為，由于搶劫數(shù)額巨大財(cái)物的行為在十年以上量刑，屬重行為，而搶劫致人輕傷的行為應(yīng)在三年到十年間量刑，屬輕行為，根據(jù)重行為吸收輕行為的理論，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人張某搶劫未遂。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)司法解釋，本案中被告人張某未劫得財(cái)物，但有致人輕傷的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定搶劫既遂，且應(yīng)在三年以上十年以下這個(gè)幅度內(nèi)量刑。

三、法理分析

（一）盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫罪的犯罪形態(tài)。

轉(zhuǎn)化型搶劫有著獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件，它不同于搶劫罪，是一種法律擬制的轉(zhuǎn)化犯。轉(zhuǎn)化型搶劫僅存在犯罪既遂和未遂兩種犯罪形態(tài)。這是由于轉(zhuǎn)化型搶劫罪要求在轉(zhuǎn)化之前具有盜竊、詐騙、搶奪三種先行犯罪行為（基本犯罪），在實(shí)施完基本犯罪之后還要有為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據(jù)當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅的行為。因此，盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫罪不存在犯罪預(yù)備、中止的犯罪形態(tài)，只存在犯罪既遂和未遂。

（二）盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫罪的既、未遂情形。

根據(jù)我國(guó)目前轉(zhuǎn)化型搶劫罪的相關(guān)理論和司法解釋以及司法實(shí)踐中的具體做法，筆者認(rèn)為盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫罪存在以下幾種既、未遂情形：

1、行為人盜竊財(cái)物數(shù)額較大或者巨大，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，并成功攜帶所竊財(cái)物脫逃，無(wú)論是否存在致人輕傷及輕傷以上人身?yè)p害后果，均構(gòu)成搶劫罪既遂，因?yàn)樾袨槿饲趾α怂说呢?cái)產(chǎn)權(quán)利，給他人造成了實(shí)際上的財(cái)產(chǎn)損失。

2、行為人盜竊財(cái)物數(shù)額較大或者巨大，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，但未劫得任何財(cái)物，且未有致人輕傷及輕傷以上人身?yè)p害后果，這種情況下行為人構(gòu)成搶劫罪未遂。

3、行為人盜竊財(cái)物數(shù)額較大，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，但未劫得任何財(cái)物，且有致人輕傷及輕傷以上人身?yè)p害后果，這種情況下行為人構(gòu)成搶劫罪既遂，如果致人重傷或死亡，那么就具備搶劫罪加重處罰情節(jié)，要在十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑量刑。

以上三種情形在司法實(shí)踐以及刑法理論上均未有多大爭(zhēng)議。

4、行為人盜竊財(cái)物數(shù)額巨大，為抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力，但未劫得任何財(cái)物，且致人輕傷，這種情況下行為人構(gòu)成搶劫罪既遂還是未遂，在三年以上十年以下量刑，還是在十年以上量刑是最有爭(zhēng)議的，也是本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)所在。筆者認(rèn)為，這種情況下應(yīng)認(rèn)定被告人張某搶劫既遂，且應(yīng)在三以上十年以下的幅度內(nèi)量刑。

（三）認(rèn)定本案張某構(gòu)成搶劫罪既遂，且在三年以上十年以下有期徒刑量刑，符合相關(guān)法律及司法解釋的立法精神。

筆者認(rèn)為，不能認(rèn)定行為人張某“搶劫數(shù)額巨大”。理由：在搶劫犯罪中，“搶劫數(shù)額巨大”應(yīng)以實(shí)際出現(xiàn)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即行為人只有在實(shí)際劫得“數(shù)額巨大”的財(cái)物時(shí)，才能對(duì)行為人適用“搶劫數(shù)額巨大”的加重處罰情節(jié)，對(duì)其在十年以上量刑。在未劫得財(cái)物的情況下，可以將此作為構(gòu)成轉(zhuǎn)化型犯罪的一個(gè)條件，我們可以從相關(guān)司法解釋中得到印證。例如《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第六條規(guī)定：“所搶信用卡數(shù)額巨大，但是未實(shí)際使用、消費(fèi)或者實(shí)際使用、消費(fèi)的數(shù)額未達(dá)巨大標(biāo)準(zhǔn)的，不適用‘搶劫數(shù)額巨大’的法定刑。”說(shuō)明搶劫數(shù)額應(yīng)以實(shí)際情況來(lái)認(rèn)定，不能把客觀上未劫得財(cái)物的行為認(rèn)定為“搶劫數(shù)額巨大”。（不包括行為人以特定數(shù)額巨大財(cái)物為搶劫對(duì)象的情況。筆者認(rèn)為，在行為人明知財(cái)物數(shù)額巨大仍積極實(shí)施搶劫行為但搶劫未遂的情況下，可以結(jié)合行為人的社會(huì)危害性以及人身危險(xiǎn)性，認(rèn)定其搶劫數(shù)額巨大，對(duì)其在十年以上量刑。）再如，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。”這表明，行為人盜竊數(shù)額巨大的財(cái)物但沒(méi)有竊得財(cái)物時(shí)，“數(shù)額巨大”只是盜竊犯罪成立的條件，而不是加重處罰的情節(jié)。搶劫罪八種加重處罰情節(jié)，是針對(duì)比一般搶劫更具危險(xiǎn)性，對(duì)人們的財(cái)產(chǎn)安全威脅更大的情況才設(shè)立的，輕易將搶劫數(shù)額巨大財(cái)物未遂的情形歸入其內(nèi)，有違立法本意。因此，本案中行為人張某先行盜竊數(shù)額巨大財(cái)物的行為不能視為“搶劫數(shù)額巨大”，而應(yīng)當(dāng)在確定三年以上十年以下量刑幅度之后，考慮行為人以數(shù)額巨大的財(cái)物為侵害目標(biāo)這一具體情節(jié)，酌情量刑，實(shí)現(xiàn)量刑均衡。

（四）認(rèn)定本案張某構(gòu)成搶劫罪既遂，且在三年以上十年以下量刑，符合罪行相適應(yīng)原則。

在本案中，行為人張某的暴力行為導(dǎo)致了彭某輕傷的結(jié)果，已經(jīng)符合了《關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第十條“搶劫罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財(cái)物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂”的規(guī)定，達(dá)到搶劫罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)，搶劫財(cái)物數(shù)額是情節(jié)，是否對(duì)“搶劫數(shù)額巨大”加重處罰，要看此財(cái)物是否實(shí)際取得。因此，本案中行為人張某未劫得數(shù)額巨大的財(cái)物的情況，應(yīng)當(dāng)按一般的搶劫罪處理，公訴人意見(jiàn)、合議庭第一種意見(jiàn)是不可取的。

搶劫罪的基礎(chǔ)法定刑是在三到十年有期徒刑，具有加重處罰情節(jié)的要在十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑量刑。如按照公訴人的觀點(diǎn)即使認(rèn)定行為人張某系搶劫未遂，對(duì)其在法定刑以下減輕處罰，在司法實(shí)踐中所判處的刑罰也會(huì)明顯較重，背離罪刑相適應(yīng)原則。假設(shè)行為人張某盜竊財(cái)物數(shù)額較大，抗拒抓捕當(dāng)場(chǎng)使用暴力致人輕傷，且成功攜帶所竊財(cái)物逃脫，我們自然會(huì)認(rèn)定行為人張某的行為構(gòu)成搶劫罪既遂，對(duì)其在三至十年有期徒刑量刑，相比真實(shí)案例中張某的社會(huì)危害性要相對(duì)大一些，這是因?yàn)樵诩僭O(shè)案例中張某既侵害了他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，造成實(shí)際上的財(cái)產(chǎn)損失，又有致人輕傷侵害他人人身權(quán)利的后果，而真實(shí)案例中的張某只是造成致人輕傷的后果，并沒(méi)有造成他人實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損失。我們?cè)偌僭O(shè)真實(shí)案例中行為人張某未造成他人輕傷的后果，僅是“搶劫數(shù)額巨大”未遂時(shí)，如果仍然對(duì)其適用“搶劫數(shù)額巨大”這一加重處罰情節(jié)，對(duì)其在十年以上量刑的話，則明顯造成嚴(yán)重量刑失衡，導(dǎo)致輕罪重判的結(jié)果。

從犯罪構(gòu)成角度來(lái)看，盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫罪，雖然是法律擬制之罪，但是一次轉(zhuǎn)化搶劫的整體行為被認(rèn)定為既遂后，再認(rèn)定其屬于“搶劫數(shù)額巨大”的未遂，在刑法適用上是矛盾的，況且，“數(shù)額巨大”的情節(jié)本身并沒(méi)有既、未遂之分。

經(jīng)過(guò)上述分析，筆者贊同合議庭第二種意見(jiàn)，被告人張某雖未劫得財(cái)物，但有致人輕傷的后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成搶劫罪（既遂），且應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑量刑，考慮到其“搶劫數(shù)額巨大”的因素可以在確定量刑區(qū)間后酌情從重處罰。