建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人與承包人為完成商定的建設(shè)工程，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。作為一種特殊的承攬合同，建設(shè)工程施工關(guān)系社會(huì)民生，因此也受到了國(guó)家的嚴(yán)格監(jiān)管。而墊資承包作為國(guó)內(nèi)建設(shè)市場(chǎng)普遍的承包施工方式，其合法性及是否享有優(yōu)先受償權(quán)也一直是法學(xué)理論與司法實(shí)踐爭(zhēng)議的問(wèn)題?，F(xiàn)筆者就墊資承包中的相關(guān)法律問(wèn)題作簡(jiǎn)要論述。

一、建設(shè)工程施工合同中的墊資條款是否有效？

所謂墊資承包，是指在建設(shè)施工過(guò)程中，發(fā)包人不支付工程預(yù)付款，而是由承包人利用自有資金先行進(jìn)場(chǎng)施工，待工程施工到一定階段或者工程全部完成后，再由承包人支付工程款的施工承包方式。

最初，因建設(shè)工程合同的主體是發(fā)包人和承包人，合同主體雙方均為法人。承包人墊資進(jìn)場(chǎng)施工，其性質(zhì)被認(rèn)定企業(yè)法人之間的違規(guī)拆借資金行為。1996年，建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部也曾聯(lián)合發(fā)文《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》），禁止建設(shè)單位墊資施工。故，建設(shè)工程合同中的墊資條款在司法實(shí)踐中往往認(rèn)定為無(wú)效。

但在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的時(shí)代大背景下，1999年頒布的《合同法》更加側(cè)重鼓勵(lì)個(gè)人、企業(yè)之間的交易，不輕易否定合同效力。因此，對(duì)無(wú)效合同的情形也予以嚴(yán)格限定。《合同法》第五十二條規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的才能被認(rèn)定為合同無(wú)效。隨后出臺(tái)的《合同法解釋》第四條也明確規(guī)定，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。據(jù)此，《通知》作為部門(mén)規(guī)章之下的一個(gè)規(guī)范性文件，不屬于法律或行政法規(guī)，也不能成為認(rèn)定墊資的建設(shè)工程合同無(wú)效的法律依據(jù)。

根據(jù)最高院于2005年1月1日起 施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中第六條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。這一條款被最高院定義為“墊資原則按照有效處理”的性質(zhì)，也使得人民法院在審理墊資施工案件中有了明確規(guī)定，統(tǒng)一了裁判標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)了司法權(quán)威。

筆者認(rèn)為，建設(shè)工程合同的墊資條款應(yīng)當(dāng)按照有效處理，特殊情況除外。首先，在司法實(shí)踐中，大量的拖欠工程款案件正是由于承包人自己先行墊付材料款造成的。而且在目前建設(shè)市場(chǎng)墊資行為屢禁不止的背景下，過(guò)分強(qiáng)調(diào)建設(shè)工程合同中的墊資條款無(wú)效并無(wú)實(shí)際意義。其次，根據(jù)意思自治原則，發(fā)包人和承包人就墊資施工達(dá)成合意，系其雙方之間的雙方自愿行為，法律不應(yīng)過(guò)多干涉。再次，墊資的建設(shè)工程合同有別于企業(yè)之間的借貸行為。墊資施工往往是承包人自己先行墊資、包工包料進(jìn)場(chǎng)施工，并沒(méi)有將資金直接交付于發(fā)包人，而是將墊資款物化于建設(shè)工程之中。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定及在實(shí)際的操作層面，也是將建設(shè)工程合同的墊資條款區(qū)別于企業(yè)間的借貸合同。此外，承攬合同中尚且允許承攬人自己提供材料對(duì)定作物進(jìn)行加工，那么建設(shè)工程合同作為一種特殊的承攬合同，為什么不能允許承包人包工包料，墊資進(jìn)場(chǎng)施工呢？

當(dāng)然，如若建設(shè)工程合同的墊資條款有違背法律、行政法規(guī)的其他情形，也可以認(rèn)定為無(wú)效。比如，承包人將墊資施工作為優(yōu)惠條件吸引發(fā)包人，從而排擠其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。在辦理具體案件時(shí)，承辦法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查該墊資行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是否違背公開(kāi)、公平、公正的原則。如若墊資行為真的構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，建設(shè)工程合同也會(huì)因違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》被認(rèn)定為無(wú)效。

二、墊資款能否納入優(yōu)先受償權(quán)的范圍？

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。”合同法這一條款規(guī)定了在發(fā)包人逾期不支付工程款的情況下，承包人享有對(duì)建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。那么墊資款是否屬于《合同法》第二百八十六條中規(guī)定的“價(jià)款”從而納入優(yōu)先受償權(quán)的范圍的問(wèn)題呢？理論界存在以下幾種主要爭(zhēng)議觀點(diǎn)：有觀點(diǎn)認(rèn)為墊資款屬于價(jià)款，應(yīng)當(dāng)納入優(yōu)先受償權(quán)范圍；也有觀點(diǎn)認(rèn)為合同法中優(yōu)先受償?shù)膬r(jià)款不包含墊資款；還有觀點(diǎn)認(rèn)為墊資款已經(jīng)物化為建筑工程，可以考慮其享有優(yōu)先權(quán)，否則不考慮保護(hù)。[①]

筆者認(rèn)為，優(yōu)先受償權(quán)的范圍應(yīng)當(dāng)包含墊資款。理由如下：

其一，根據(jù)建設(shè)工程行業(yè)規(guī)則及財(cái)政部、建設(shè)部出臺(tái)的《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算包含工程竣工價(jià)款結(jié)算。建設(shè)工程中的相關(guān)材料價(jià)款、承包人支付工作人員的報(bào)酬及要取得的利潤(rùn)都包含在工程竣工結(jié)算的價(jià)款中。承包人通過(guò)墊資承包，在施工過(guò)程中已經(jīng)將墊資款物化于建設(shè)工程之中，包含在建設(shè)工程的成本之中。所以墊資款包含于合同法中的價(jià)款，應(yīng)當(dāng)享受優(yōu)先受償權(quán)。

其二，從國(guó)外的立法看，承包人對(duì)發(fā)包人享有的債權(quán)中包含墊資款。例如德國(guó)民法典第６４８條第一款規(guī)定：“建筑工程或者建筑工程一部分的承攬人，以其因合同所產(chǎn)生的債權(quán)，可以要求定做人讓與建筑用地的擔(dān)保抵押權(quán)。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動(dòng)的相應(yīng)的部分的報(bào)酬以及未包括在報(bào)酬之內(nèi)的墊款，要求讓與擔(dān)保抵押權(quán)。”而且，如果將墊資款排除在優(yōu)先受償權(quán)范圍之外，則優(yōu)先受償權(quán)的范圍將縮小到勞務(wù)部分。這顯然與立法精神也不相符合。

最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《批復(fù)》)對(duì)于價(jià)款中是否包括承包人為建設(shè)工程支付的墊資款，也采納了第一種觀點(diǎn)，即墊資款屬于價(jià)款，將其納入優(yōu)先受償權(quán)的范圍。《批復(fù)》規(guī)定，建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料價(jià)款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

綜上所述，建設(shè)工程合同中的墊資條款應(yīng)當(dāng)按照有效處理，且也屬于合同法規(guī)定價(jià)款，享有優(yōu)先受償權(quán)。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到墊資承包存在的負(fù)面影響。如何降低風(fēng)險(xiǎn)，建立成熟的建設(shè)市場(chǎng)也是必須考慮的。筆者認(rèn)為在當(dāng)前法律不夠完善的情況下，在雙方訂立墊資承包合同時(shí)，承包人可以要求發(fā)包人提供相應(yīng)的擔(dān)保，在一定程度上可以降低墊資風(fēng)險(xiǎn)。其實(shí)最治本的方法不外乎還是通過(guò)立法的完善，在法律層面肯定墊資承包的合法性，再予以相應(yīng)的行政法規(guī)配套實(shí)施，營(yíng)造積極的法律氛圍，促使建設(shè)市場(chǎng)良性發(fā)展。

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[①]觀點(diǎn)理由詳見(jiàn)楊永清：《建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)司法解釋的理解與使用》，載《判解研究》２００２第３輯，第１７－１９頁(yè)。