不定時工作時間，是指受工作性質和工作職責的限制，勞動者每日的工作時間不受固定時數約束的彈性工時制度。例如，企業總經理由于工作性質特殊，其日工作時間有時高于8小時，有時少于8小時；同樣出于工作需要有時在休息日工作或在工作日休息。彈性工作時間的最大優勢在于滿足用人單位或勞動者因工作性質或生產特點對工作時間的特殊需要。我國《勞動法》第39條規定：“企業因生產特點不能實行本法第36條、第38條規定的，經勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。”這為企業實行不定時工時制度在內的彈性工時制度提供了法律依據。我國原勞動部1994年頒布的《工資支付暫行規定》第13條規定，實行不定時工時制的勞動者，不執行加班及加班工資支付的相關規定。眾所周知，勞動者的休息日包括兩種，一種是法律規定的周休息日，一種是法定節日，如清明節、春節等。在我國的地方立法中，對實行不定時工時制的勞動者在工作日和周休息日的工作時間不作為加班時間的認識是一致的，但對法定節日上班是否應該認定為加班并支付加班工資卻存在分歧。持肯定觀點的有上海、湖南、重慶、深圳等地方；持否定觀點的有北京、江蘇、天津、山東、陜西、廣東、江西、安徽等地方。

筆者贊成肯定觀點。理由如下：

第一，從工時制度的勞動基準性質上看，工時制度的本質在于確立最高工時，保障勞動者的休息權。不定時工作時間沒有改變工時制度的勞動基準和法定節日為休息時間的性質。

第二，從法定節日的法律意義上看，法定節日與周休息日雖然同屬于勞動者的休息時間，但法定節日是國家確立的重要事件的紀念日，該休息日具有不可替代性，用人單位一旦安排勞動者在法定節日上班，就無法像周休息日上班那樣可以安排同等時間的補休，為此，用人單位應該要支付加班費。

第三，從法定節日與工資的關系上看，法定節日為法律規定的計薪日，而周休息日為無薪日。根據勞動和社會保障部《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》的規定，法定節假日用人單位應當依法支付工資，為有薪日；而周休息日是剔除在計薪日外的。勞動者無論實行何種工時制度，法定節日為有薪日的性質沒有改變。因此，實行不定時制度的勞動者在法定節日上班，應該屬于加班，有權獲得加班工資。