一、行業(yè)協(xié)會的基本理論

　　（一）行業(yè)協(xié)會的概念和特征

　　行業(yè)協(xié)會是成熟的市場經(jīng)濟國家普遍存在的一種促進經(jīng)濟發(fā)展及經(jīng)濟各領(lǐng)域進行互相有益的交流活動并且提供相應(yīng)各項服務(wù)的社會經(jīng)濟組織形式。現(xiàn)代社會，行業(yè)協(xié)會制度已經(jīng)成為市場經(jīng)濟體制和國家治理體制外的另一項重大的制度成果。在我國，行業(yè)協(xié)會屬于《民法通則》規(guī)定的社會團體范疇。關(guān)于行業(yè)協(xié)會的概念，學(xué)界和官方的界定眾說紛紜，并沒有達成完全一致的觀點。在此，筆者將對學(xué)界和官方的法律法規(guī)對行業(yè)協(xié)會的界定進行簡要歸納，這將對下文深入分析行業(yè)協(xié)會限制競爭行為有所裨益。

　　目前，學(xué)術(shù)界主要將行業(yè)協(xié)會分為兩大類：第一類是以行業(yè)協(xié)會內(nèi)成員的共同利益為導(dǎo)向。有的學(xué)者認為行業(yè)協(xié)會是以維護行業(yè)協(xié)會內(nèi)成員的共同利益為目的，以行業(yè)協(xié)會內(nèi)的成員為提供服務(wù)的對象，以自主管理為行為宗旨，以非政府的民間性活動為行為方式的非營利性的社會團體[ ]。第二類是以整個行業(yè)和社會利益為導(dǎo)向。有的學(xué)者立足于我國社會主義市場經(jīng)濟國家的特殊國情，賦予了行業(yè)協(xié)會部分公共管理的職能。認為行業(yè)協(xié)會是由同行業(yè)內(nèi)具有競爭關(guān)系的企業(yè)自愿依法組成的，為促進整個行業(yè)和國民經(jīng)濟的發(fā)展而提供各種服務(wù)的非營利性社會團體[ ]。

　　我國目前還沒有關(guān)于行業(yè)協(xié)會的專門性立法，但是，有關(guān)政府部門已經(jīng)出臺了許多地方性法律和規(guī)章，根據(jù)各自規(guī)范的重點不同，各自對行業(yè)協(xié)會的概念作出了不同的界定。例如：國家經(jīng)貿(mào)委于1997年印發(fā)的《關(guān)于選擇若干城市進行行業(yè)協(xié)會試點的方案》稱行業(yè)協(xié)會是中介性、自律性的行業(yè)管理組織，是連接政府和企業(yè)的重要橋梁和紐帶，在行業(yè)內(nèi)履行服務(wù)、自律、協(xié)調(diào)、監(jiān)督的職能；2002年上海市人民政府發(fā)布的《上海市行業(yè)協(xié)會暫行辦法》稱行業(yè)協(xié)會是同業(yè)經(jīng)濟組織以及相關(guān)單位自愿組成的非營利的以經(jīng)濟類為主的社團法人；1999年深圳市頒發(fā)的《深圳經(jīng)濟特區(qū)行業(yè)協(xié)會條例》稱行業(yè)協(xié)會是指依法由同行業(yè)的經(jīng)濟組織和相關(guān)個體工商戶自愿組成的、非營利性的自律性的具有產(chǎn)業(yè)性質(zhì)的經(jīng)濟類為主的社團法人[ ]。

　　筆者認為對行業(yè)協(xié)會的認定要明確兩個要素：一要明確行業(yè)協(xié)會成立和存在的主要目的是維護行業(yè)協(xié)會內(nèi)部成員的共同利益，具有非營利性，這是行業(yè)協(xié)會成立的宗旨所在。也是行業(yè)協(xié)會區(qū)別于政府和個體企業(yè)的最主要特征。行業(yè)協(xié)會在其成員共同利益與其他利益相沖突時，會自主采取行動來損害社會公共利益和其他個體企業(yè)的利益。這就是亟需通過法律來規(guī)制行業(yè)協(xié)會行為的重要原因。二要明確行業(yè)協(xié)會的非營利性和民間性，自治性是行業(yè)協(xié)會的核心特性，是行業(yè)協(xié)會生存和發(fā)展的關(guān)鍵。綜上，筆者認為行業(yè)協(xié)會是同一行業(yè)的經(jīng)營者或者相關(guān)經(jīng)營主體為了維護自身的共同利益，在自愿的基礎(chǔ)上組成的非營利性、自治性的民間性社會團體。

　　學(xué)界和各地方政府對于行業(yè)協(xié)會的定義并不完全相同，但是仔細比較這幾種定義，我們可以發(fā)現(xiàn)它們都是從行業(yè)協(xié)會的利益共同性、主體特殊性、非營利性、自治性等方面進行闡釋的。筆者認為行業(yè)協(xié)會具有以下幾個方面的特征：

　　第一、行業(yè)協(xié)會具有利益共同性。從廣義上說，筆者認為行業(yè)協(xié)會的利益共同性或者說是目的共同性具有三個層次的含義。從主觀上說，行業(yè)協(xié)會成立目的是促進本行業(yè)協(xié)會成員的共同利益最大化。行業(yè)協(xié)會利用其掌握的行業(yè)內(nèi)部有關(guān)產(chǎn)品、銷售、技術(shù)等相關(guān)信息為其成員提供服務(wù)，使其成員盡可能地避免生產(chǎn)或者經(jīng)營的盲目性，從而促進行業(yè)協(xié)會成員共同利益的最大化。這一條一般規(guī)定在行業(yè)協(xié)會的章程中，是行業(yè)協(xié)會成立和運行的宗旨。從客觀上說，行業(yè)協(xié)會通過制定行業(yè)標準、進行自律管理等手段，加強對行業(yè)內(nèi)部的運營管理，維護整個行業(yè)的運行秩序，這在客觀上有益于促進整個行業(yè)經(jīng)濟的健康發(fā)展。其次，行業(yè)協(xié)會作為溝通政府和企業(yè)的橋梁，通過平衡全面地傳達企業(yè)發(fā)展需求來影響政府的決策，從而維護了整個社會的公共利益。行業(yè)協(xié)會無可厚非的成為公共利益的代表者之一，承擔了政府部分的公共管理職責。

　　第二、行業(yè)協(xié)會成員的特殊性。首先，行業(yè)協(xié)會的成員來源單一且相互間具有競爭性。行業(yè)協(xié)會的成員或來自同一產(chǎn)品的同一生產(chǎn)階段，或來自同一產(chǎn)品的不同生產(chǎn)階段，或分處于同類產(chǎn)品生產(chǎn)和流通等不同領(lǐng)域。成員處在同一行業(yè)的生產(chǎn)鏈條上，擁有共同的經(jīng)濟利益，同時他們之間也是相互競爭的關(guān)系。其次，行業(yè)協(xié)會成員的組成具有自愿性，一方面表現(xiàn)為協(xié)會成員可以自主選擇加入或退出相關(guān)的行業(yè)協(xié)會。另一方面表現(xiàn)為行業(yè)協(xié)會在做出決策時，其成員有自主表達自己意愿和選擇參與的權(quán)利。

　　第三、行業(yè)協(xié)會具有非營利性和中介性。行業(yè)協(xié)會只有不以營利為目的，才能保證其在發(fā)揮作用時保持中立性和客觀性。政府在實施行政管理行為時是以公共利益最大化為目標的，而企業(yè)經(jīng)營行為的直接目的就是追求最大的私人利益，因此兩者的矛盾事實存在且不可避免。為緩解兩者的矛盾，行業(yè)協(xié)會承擔著溝通政府和企業(yè)的重要作用。為了更好地發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的溝通作用，必須堅持其作為中介性、公益性的第三方組織的身份。當然，行業(yè)協(xié)會的非營利性并不是說其在運營過程中沒有收入來源，只是其成立目的并非營利且對其盈余不會予以分配。

　　第四、行業(yè)協(xié)會具有自治性。行業(yè)協(xié)會發(fā)展至今，自治權(quán)一直是行業(yè)協(xié)會的核心權(quán)能。自治性是行業(yè)協(xié)會最本質(zhì)的特征。從組成方式上看：行業(yè)協(xié)會是由同一行業(yè)的經(jīng)營者按照意思自治的原則，自愿組成的。從行業(yè)協(xié)會的運作上看：行業(yè)協(xié)會通過平等協(xié)商、自愿訂立等方式形成的協(xié)會章程來進行協(xié)會的日常運作。行業(yè)協(xié)會不隸屬于政府的任何部門，行業(yè)協(xié)會的經(jīng)費并非來自財政撥款，經(jīng)濟的獨立性保證了其地位的相對獨立性。

　　（二）行業(yè)協(xié)會的職能

　　2001年我國加入世界貿(mào)易組織后，國內(nèi)經(jīng)濟制度亟需與世界主流經(jīng)濟制度接軌。對行業(yè)協(xié)會制度的研究和完善顯得愈發(fā)的重要，而對行業(yè)協(xié)會職能的研究是重中之重。相關(guān)研究的深度和廣度也日趨擴大。我國處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，行業(yè)協(xié)會至今仍承擔著部分的政府公共服務(wù)職能。但是從行業(yè)的長期發(fā)展和國外的立法趨勢來看，為整個社會提供公共服務(wù)并非行業(yè)協(xié)會的基本職能。筆者認為行業(yè)協(xié)會的基本職能主要包括自我管理、提供行業(yè)服務(wù)和協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系這三方面內(nèi)容。

　　第一、自我管理

　　自我管理職能主要表現(xiàn)為兩個方面：一方面，體現(xiàn)為行業(yè)協(xié)會事前的規(guī)章、制度的制定權(quán)。行業(yè)協(xié)會通過實行會員資格管理、制定行業(yè)統(tǒng)一標準等手段來規(guī)范行業(yè)協(xié)會內(nèi)部秩序和提高成員企業(yè)在整個行業(yè)中的整體競爭力。另一方面，體現(xiàn)為行業(yè)協(xié)會的事后處罰權(quán)。當行業(yè)協(xié)會內(nèi)部成員企業(yè)為追求各自利益的最大化而損害行業(yè)協(xié)會的整體利益或是破壞行業(yè)協(xié)會的基本規(guī)則時，行業(yè)協(xié)會可以對該個別成員企業(yè)行使懲罰權(quán)，甚至取消其成員資格。這樣保證了行業(yè)協(xié)會規(guī)則的執(zhí)行力，迫使成員企業(yè)自律，從而維護了行業(yè)協(xié)會的運行秩序。

　　第二、提供行業(yè)服務(wù)

　　行業(yè)協(xié)會提供行業(yè)服務(wù)的方式多種多樣。首先，行業(yè)協(xié)會通過舉辦各種會議、論壇或者是展覽會，方便成員企業(yè)交流有關(guān)生產(chǎn)和技術(shù)信息，向公眾介紹和推薦相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)。其次，行業(yè)協(xié)會通過對成員企業(yè)的培訓(xùn)，提高成員企業(yè)的生產(chǎn)技術(shù)水平。通過標準化認證，提高成員企業(yè)在行業(yè)內(nèi)競爭力，同時規(guī)范整個行業(yè)的生產(chǎn)和服務(wù)行為。再次，行業(yè)協(xié)會提供行業(yè)服務(wù)的職能還體現(xiàn)為為成員企業(yè)提供法律咨詢、技術(shù)咨詢等咨詢服務(wù)。

　　第三、協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系

　　協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系職能體現(xiàn)在行業(yè)協(xié)會履行自我管理和提供行業(yè)服務(wù)職能的過程中。履行該職能關(guān)鍵是處理好三方面關(guān)系。首先，要處理好協(xié)會內(nèi)部的利益關(guān)系，即處理好行業(yè)協(xié)會內(nèi)部成員之間的相互關(guān)系。這其中的重點就是處理好成員之間的利益沖突，不僅要維護大企業(yè)的利益，更要保護中小企業(yè)的利益空間。其次，要處理好行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)與成員企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)的關(guān)系。最后，要處理好行業(yè)協(xié)會與政府的關(guān)系，保障自身的獨立性和中立性。

　　（三）行業(yè)協(xié)會與競爭的雙重關(guān)系

　　伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展的行業(yè)協(xié)會，在促進經(jīng)濟發(fā)展和鼓勵競爭行為方面發(fā)揮了許多正面的作用，客觀上幫助政府機構(gòu)履行了部分公共服務(wù)的職能。行業(yè)協(xié)會管理企業(yè)相較于政府而言，更加專業(yè)化和宏觀化，這也間接的讓企業(yè)有更多的自由發(fā)揮空間，增強了市場主體進行經(jīng)營活動的主動性和積極性。行業(yè)協(xié)會對經(jīng)濟發(fā)展的正面作用主要表現(xiàn)在：創(chuàng)造自由公正的市場環(huán)境、維護市場經(jīng)濟秩序、優(yōu)化市場競爭行為。但事物都具有兩面性，行業(yè)協(xié)會也不例外。行業(yè)協(xié)會在促進經(jīng)濟發(fā)展和鼓勵競爭過程中也免不了產(chǎn)生許多限制競爭負面的作用。比如：行業(yè)協(xié)會可能會通過制度規(guī)制、協(xié)議等手段，促使成員間達成共謀，從而進行排他性競爭。或者進行其他不正當行為來損害成員企業(yè)的自由經(jīng)營權(quán)和破壞市場自由公正的競爭秩序。導(dǎo)致自由競爭行為受到限制，市場自主配置資源的功能失靈。正如學(xué)者余暉等人所說，行業(yè)協(xié)會掌握著懲罰性的協(xié)調(diào)能力，一旦行業(yè)協(xié)會處于激烈競爭，單邊性或區(qū)域性的壟斷，行業(yè)協(xié)會就很容易把天然的協(xié)調(diào)能力轉(zhuǎn)化為共謀的能力，實施有損于競爭者、客戶、消費者以及協(xié)會內(nèi)弱小企業(yè)的利益的行為[ ]。

　　行業(yè)協(xié)會在壯大發(fā)展的過程中必然會產(chǎn)生些許負面效應(yīng)，但是不能因為它有限制競爭的消極方面，就全盤否定行業(yè)協(xié)會的存在價值。判斷一個事物的好壞不取決于該事物有沒有消極面，而是由它的消極面是不是小于它帶來的正面價值來決定的。行業(yè)協(xié)會限制競爭行為有哪些特征和具體表現(xiàn)？我們該如何通過法律來追究行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的法律責任？這正是本文下面將要討論的核心內(nèi)容。

　　二、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的特征和表現(xiàn)形式

　　（一）行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的特征

　　行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是指行業(yè)協(xié)會以自身名義，以決議、決定、章程等形式，目的在于排除、限制會員之間、會員與交易相對人之間、會員與非會員之間的競爭的行為，或者是指在實際后果上達到排除、限制競爭效果的行為[ ]。從概念上可以看出，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為與普通的限制競爭行為相比，具有更大的危害性。相較與普通的經(jīng)營者限制競爭行為，行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為主要有以下幾方面的特征：

　　第一，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的主體多元，屬于集體行為。行業(yè)協(xié)會限制競爭行為是以行業(yè)協(xié)會為議事場所，在個別大企業(yè)或者企業(yè)團體的主導(dǎo)下，以行業(yè)協(xié)會的名義，以行業(yè)協(xié)會章程、決議、協(xié)議等形式所達成的集體合意。而普通的經(jīng)營者限制競爭行為的主體是個別經(jīng)營者，屬于個體行為；第二，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為合意本身也具有特殊性。如上文所講，行業(yè)協(xié)會的集體行為大都是通過行業(yè)決議、協(xié)議等形式做出，決議或者協(xié)議的通過往往只需要行業(yè)內(nèi)多數(shù)企業(yè)或者擁有多數(shù)資本的企業(yè)同意即可。這就意味著中小型成員企業(yè)的參與權(quán)和決定權(quán)是非常有限的，更多的是服從義務(wù)。而平等性原則是合同法的基本原則，普通經(jīng)營者的限制競爭行為是通過雙方之間自愿協(xié)商達成合意做出的；第三，行業(yè)協(xié)會是非營利性和中介性的行業(yè)組織，中立性使得行業(yè)協(xié)會易于在合法的外衣下做出限制競爭的非法行為，而且不易引起別人的察覺和監(jiān)督。同時，行業(yè)協(xié)會擁有的管理協(xié)調(diào)職能。以信息交流職能為例，目前 各國的司法界都很難識別行業(yè)協(xié)會履行正常的信息交流職能和利用信息交流職能實施限制競爭行為之間的差異。而普通的經(jīng)營者限制競爭行為其實施主體是一個或者幾個經(jīng)營者，它們之間往往具有緊密的利益關(guān)聯(lián)。實施限制競爭行為的目的性很明顯，容易被相關(guān)政府部門和利益相關(guān)者察覺。因此，相比較于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的隱秘性，普通的經(jīng)營者限制競爭行為的意圖明顯且更易被監(jiān)察機關(guān)和其他利益相關(guān)者察覺；第四，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為往往導(dǎo)致更加嚴重的后果。從橫向說，顧名思義，行業(yè)協(xié)會一般人數(shù)眾多、成員覆蓋面廣。存在許多全國性的行業(yè)協(xié)會，它們的影響力覆蓋全國。從縱向說，行業(yè)協(xié)會所達成的限制競爭決議或者協(xié)議可能直接貫穿到本行業(yè)經(jīng)濟的各個領(lǐng)域和各個階段，對市場的破壞就有廣泛性和持續(xù)性等特點。而普通經(jīng)營者的限制競爭行為的影響力非常有限，其影響力不論在橫向還是縱向上，都是無法與行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的巨大破壞力相提并論的。

　　（二）行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的對象和表現(xiàn)形式

　　行業(yè)協(xié)會是由同一行業(yè)競爭者組成的意在通過其自治權(quán)的行使來保護和增進會員企業(yè)集體性利益的自律組織。與普通經(jīng)營者的限制競爭行為的對象、方式相比，行業(yè)協(xié)會限制競爭行為有其特殊性。首先，行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為的對象不固定，要根據(jù)具體情況進行具體分析。其次，它影響競爭的方式并非直接參與市場競爭，而是通過對競爭企業(yè)濫用自治權(quán)，間接的改變市場的競爭秩序[ ]。

　　1、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的對象

　　行業(yè)協(xié)會作為非營利性、中介性的民間性組織，影響市場經(jīng)濟秩序的方式往往是間接性的。行業(yè)協(xié)會必須通過影響或者限制行業(yè)內(nèi)競爭企業(yè)的行為等方式來限制或者改變市場主體的競爭行為。也就是說，其限制競爭行為針對的對象是同行業(yè)內(nèi)的競爭企業(yè)。

　　行業(yè)協(xié)會限制競爭行為對象范圍及其范圍的大小，是由其做出限制競爭行為所代表的共同利益大小而決定的。設(shè)立行業(yè)協(xié)會的最初意愿是代表和維護行業(yè)協(xié)會內(nèi)所有成員企業(yè)的共同利益，最終促進經(jīng)濟的正常、健康、可持續(xù)的發(fā)展。但是在行業(yè)協(xié)會發(fā)展和運行過程中，這種普遍性公共利益會在行業(yè)內(nèi)部分化。一種情況是：當行業(yè)協(xié)會的會員并不涵蓋所有業(yè)內(nèi)競爭企業(yè)時，就會出現(xiàn)會員企業(yè)和非會員企業(yè)兩大陣營。正如亞當·斯密所言：“同行的經(jīng)營者很少聚在一起，即使是聚在一起為行樂或消遣，其談話內(nèi)容也是以共謀詭計和抬高價格而告終的。[ ]”。也就是說如果行業(yè)協(xié)會做出或?qū)嵤┫拗聘偁幮袨闀r，代表的是行業(yè)協(xié)會內(nèi)全體成員企業(yè)，那么限制競爭行為的對象就是行業(yè)協(xié)會外的同行業(yè)競爭企業(yè)。另一種情況表現(xiàn)為：當行業(yè)協(xié)會內(nèi)部出現(xiàn)優(yōu)勢企業(yè)或企業(yè)集團的情況下，行業(yè)協(xié)會也可能成為限制剩余會員企業(yè)正當競爭的工具。也就是說如果行業(yè)協(xié)會做出或者實施具體限制競爭行為時，代表的是行業(yè)協(xié)會內(nèi)部分優(yōu)勢企業(yè)的利益，那么其行為對象不僅包括行業(yè)協(xié)會外的競爭企業(yè)，而且包括行業(yè)協(xié)會內(nèi)的其他中小企業(yè)。

　　2、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的表現(xiàn)形式

　　目前，我國學(xué)界對于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的具體表現(xiàn)形式存在著兩種不同的研究路徑。第一種路徑是根據(jù)行業(yè)協(xié)會在行使其職能的過程中與不同主體形成的不同關(guān)系進行研究。第二種路徑是以具體行為為標準，參照《反壟斷法》列舉的普通經(jīng)營者典型的限制競爭行為來進行分類。筆者認為鑒于我國目前行業(yè)協(xié)會的發(fā)展還處于起步階段、發(fā)展尚且不成熟、行業(yè)協(xié)會實施的限制競爭行為的形式也比較單一，通過學(xué)習(xí)典型的限制競爭行為來認識和規(guī)制行業(yè)協(xié)會的限制競爭行為不失為一個捷徑。以具體行為為標準對行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的具體表現(xiàn)做出的分類，更有益于完善我國現(xiàn)階段行業(yè)協(xié)會的相關(guān)法律法規(guī)。

　　2.1固定價格

　　固定價格，是指行業(yè)協(xié)會以自治的名義，通過發(fā)布決議或者協(xié)議等方式，規(guī)定產(chǎn)品或服務(wù)的最低銷售價格、價格上漲幅度或者下跌幅度、相關(guān)的折扣等方面內(nèi)容的限制競爭行為。固定價格是行業(yè)協(xié)會限制競爭行為最直接和最常見的手段；固定價格可以減少行業(yè)內(nèi)成員企業(yè)之間的利益摩擦，減少相互之間的競爭激烈度，這是一種不正當?shù)氖袌鲂袨榉绞健Ｔ趯嵭惺袌鼋?jīng)濟制度的國家，市場自我調(diào)節(jié)是配置國民經(jīng)濟資源的主要手段。其中根據(jù)供需波動的市場價格是市場有效發(fā)揮自主調(diào)節(jié)作用的重要依靠。一旦行業(yè)協(xié)會實行了固定價格，那么價格就無法反映真實的市場情況，無法發(fā)揮其作為調(diào)整市場資源配置的風向標功能。行業(yè)協(xié)會通過固定價格來限制市場競爭，主要表現(xiàn)為以下幾方面內(nèi)容：

　　第一，固定產(chǎn)品或服務(wù)的銷售價格，即行業(yè)協(xié)會以集體決議的方式統(tǒng)一了行業(yè)協(xié)會內(nèi)部成員相同產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售價格。以2001年上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會對黃金飾品實現(xiàn)自律定價案為例，上海黃金飾品協(xié)會通過規(guī)定的形式，規(guī)定每克千足金的銷售價格為96元。并于2004年出臺《上海黃金飾品行業(yè)黃金、鉑金價格自律暫行辦法》，對違法者規(guī)定了通報批評、媒體曝光等處罰措施[ ]。上海黃金飾品協(xié)會如此光明正大地實施該限制措施，也恰恰說明其對《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定理解不透且認識不足。第二，規(guī)定產(chǎn)品或者服務(wù)的最低銷售價格或者最高銷售價格，即行業(yè)協(xié)會以集體名義要求其成員銷售的產(chǎn)品、服務(wù)不能低于其規(guī)定的價格最低線或者高于其規(guī)定的價格最高線。以2000年中國彩電企業(yè)峰會案為例，該會議期間，與會者達成了各類彩電產(chǎn)品在固定期間內(nèi)的最低銷售價格協(xié)議。使得彩電產(chǎn)品價格一夜間暴漲。第三，規(guī)定產(chǎn)品或者服務(wù)銷售價格的調(diào)整幅度，即行業(yè)協(xié)會成員企業(yè)相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)的自主調(diào)價權(quán)利只能在行業(yè)協(xié)會允許的范圍內(nèi)行使。以2007年中國方便面集體提價案為例，在世界拉面協(xié)會中國分會的組織下，中國十多家知名方便面企業(yè)達成了方便面產(chǎn)品的價格提價協(xié)議。此次提價行為覆蓋面極廣，對中國方便面市場的信譽造成了極其惡劣的影響。慶幸的是，該事件促使相關(guān)部門意識到加強行業(yè)協(xié)會限制競爭行為法律規(guī)制的緊迫性和必要性，《反壟斷法》最終得以高票順利通過。

　　2.2數(shù)量限制

　　數(shù)量限制，是指行業(yè)協(xié)會以自治的名義通過決議或者協(xié)議等方式，限制成員企業(yè)的產(chǎn)品原材料的購入量、生產(chǎn)數(shù)量、銷售數(shù)量的限制競爭行為。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)供求關(guān)系的基本原理，正常情況下，商品的價格和商品的數(shù)量之間成反比例關(guān)系。市場上的商品數(shù)量增多，其銷售價格往往會下降。相反，如果市場上的商品數(shù)量驟減，其銷售價格往往會上漲。行業(yè)協(xié)會在追求成員利益最大化的動機下，極力尋求商品價格和產(chǎn)量的最佳結(jié)合點。在通常情況下，行業(yè)協(xié)會會限制商品投放數(shù)量，使得該商品在市場上始終處在供略小于求的狀態(tài)，從而來維持成員企業(yè)的高額利潤。以2005年山西省焦炭行業(yè)集體減產(chǎn)案為例，在當年焦炭價格不斷下跌的壓力下，山西省焦炭行業(yè)協(xié)會組織成員企業(yè)共同制定了《山西省焦炭行業(yè)價格自律公約》，要求成員企業(yè)以各自實際投產(chǎn)規(guī)模的百分之二十至百分之三十減產(chǎn)，從而提高焦炭價格。

　　2.3分割市場

　　分割市場，是指行業(yè)協(xié)會以自治的名義通過決議或者協(xié)議等方式，分割銷售市場、原材料采購市場以及其他對生產(chǎn)經(jīng)營有重要影響的市場的限制競爭行為。其目的主要是通過規(guī)避行業(yè)內(nèi)成員企業(yè)之間的競爭，使成員企業(yè)以比較小的成本獲取較高的利潤。固定價格和限制數(shù)量的外部特征十分明顯，行業(yè)協(xié)會實施這兩種行為也很容易被發(fā)現(xiàn)。分割市場相較而言更為隱蔽且不易被察覺，因此，行業(yè)協(xié)會限制競爭時往往選擇分割市場作為替代方式。通過規(guī)定企業(yè)的銷售內(nèi)容、銷售地域來間接的達到控制價格和減少成員企業(yè)之間競爭的目的。分割市場的行為破壞了市場的統(tǒng)一和開放，而后者恰恰是市場得以進行充分有效競爭的保障，是生產(chǎn)資料流動和分配的基礎(chǔ)條件。通過分割市場規(guī)避競爭的行為最終將嚴重破壞市場經(jīng)濟的良性發(fā)展。

　　2.4聯(lián)合抵制

　　聯(lián)合抵制，是指行業(yè)協(xié)會通過設(shè)置市場的準入壁壘，或者行業(yè)協(xié)會內(nèi)占優(yōu)勢地位的企業(yè)通過設(shè)置經(jīng)營活動的障礙，使得其他企業(yè)在競爭中處于不利地位的限制競爭行為。通俗的說法就是，行業(yè)協(xié)會內(nèi)部全體成員或者部分成員集體行動，拒絕與其他企業(yè)進行合理交易的行為。所謂的其他企業(yè)，包括成員企業(yè)和非成員企業(yè)。根據(jù)針對的對象的不同，聯(lián)合抵制可以分為對外聯(lián)合抵制和對內(nèi)聯(lián)合抵制。如果是對外聯(lián)合抵制，其形式往往表現(xiàn)為行業(yè)協(xié)會限制或者禁止成員企業(yè)與非成員企業(yè)之間的商業(yè)往來。如果是對內(nèi)聯(lián)合抵制，通常表現(xiàn)為行業(yè)協(xié)會在行使自我管理職權(quán)的合法外衣下，通過懲罰權(quán)等手段，限制或者禁止部分成員企業(yè)的自由交易行為。廣州“平價眼鏡超市”遭到眼鏡行業(yè)的集體封殺事件就是聯(lián)合抵制的典型案例。平價眼鏡超市的眼鏡價格僅為同類眼鏡產(chǎn)品價格的一半，開業(yè)后影響了廣州其他眼鏡商店的銷量和利潤。于是，開業(yè)僅一周后，廣州眼鏡協(xié)會就通過發(fā)布文件的形式呼吁批發(fā)商和零售商聯(lián)合抵制該超市銷售的各種眼鏡品牌，致使該超市面臨斷貨危險，借以維護行業(yè)協(xié)會內(nèi)成員企業(yè)的利益[ ]。協(xié)會通過發(fā)文施加壓力的手段，迫使供應(yīng)商、客戶中斷與競爭對手企業(yè)進行交易的行為，實際上是實施了一種私人型的傷害或者限制[ ]。

　　2.5信息交換

　　信息交換，是指行業(yè)協(xié)會利用所擁有的信息優(yōu)勢，幫助會員企業(yè)交換產(chǎn)品生產(chǎn)成本、產(chǎn)量等與價格密切相關(guān)的信息資源，使得相關(guān)企業(yè)價格趨同的限制競爭行為。信息交換職能是行業(yè)協(xié)會履行業(yè)內(nèi)服務(wù)職能的重要方面。行業(yè)協(xié)會利用其成員企業(yè)眾多和掌握豐富的行業(yè)內(nèi)部信息的優(yōu)勢，為其成員搭建了一個交流的場所和平臺。方便成員企業(yè)打破地域和企業(yè)間的隔閡，快速把握市場的供需關(guān)系，提高自己的生產(chǎn)效率。從履行行業(yè)協(xié)會服務(wù)的職能看，行業(yè)協(xié)會通過向會員企業(yè)提供相關(guān)競爭者的成本和技術(shù)等方面的信息，提高企業(yè)的技術(shù)水平，促進本行業(yè)的整體的發(fā)展。事情大多具有兩面性，信息交換行為也同樣如此。如果不控制信息交換內(nèi)容的深度和廣度，成員企業(yè)在進行信息交流時，會自覺或不自覺地交換各自的生產(chǎn)成本及銷售價格等秘密信息。為了共同的利益最大化，暗中達成共謀，形成價格聯(lián)盟。行業(yè)協(xié)會客觀上成為會員企業(yè)實施限制競爭行為的工具和場所。信息交換行為在形式上具有隱蔽性，不易被監(jiān)管機構(gòu)察覺。如美國硬木生產(chǎn)協(xié)會以實施“公開競爭計劃”為名，定期向會員企業(yè)提供信息報告，并組織會員企業(yè)進行詳細深入的價格、貿(mào)易統(tǒng)計和貿(mào)易行為的交流，使得會員企業(yè)充分了解其他會員單位的信息，并在此基礎(chǔ)上使得會員企業(yè)的價格和產(chǎn)量趨向一致，最終導(dǎo)致了硬木價格短期內(nèi)大幅度上漲[ ]。該協(xié)會的行為超越了協(xié)會應(yīng)發(fā)揮的服務(wù)作用，與簽訂赤裸裸的限制競爭的協(xié)議并無本質(zhì)上的區(qū)別，理所當然地符合限制競爭的行為構(gòu)成要件。

　　2.6標準化認證

　　隨著科學(xué)技術(shù)和經(jīng)濟社會快速的發(fā)展，經(jīng)濟領(lǐng)域的分工日趨精細化，企業(yè)和消費者對生產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)在質(zhì)量上有了更高的標準。這就帶動了社會對標準化認證的需求。行業(yè)協(xié)會的專業(yè)性使其在標準化認證領(lǐng)域擁有更多的發(fā)言權(quán)，也因此擁有了越來越多的標準認證權(quán)。行業(yè)協(xié)會經(jīng)常制定某種行業(yè)標準來規(guī)范成員企業(yè)的經(jīng)營行為，以規(guī)范行業(yè)秩序，提高行業(yè)整體發(fā)展水平。但是缺乏監(jiān)督的權(quán)利，往往容易導(dǎo)致被濫用。標準認證權(quán)在缺乏有效監(jiān)督的情況下，極其容易淪為行業(yè)協(xié)會限制競爭的工具。行業(yè)協(xié)會濫用標準化認證限制競爭主要表現(xiàn)為以下四個方面：一，借標準化之名，行價格壟斷之實。二，借標準化提高該行業(yè)的市場準入資格，將有實力的競爭者排除在該行業(yè)之外。三，借標準化排除市場有效競爭，將整個行業(yè)的產(chǎn)品品質(zhì)和服務(wù)水平維持在一個低標準上。四，如上文所述，利用標準化實施聯(lián)合抵制行為。

　　三、行業(yè)協(xié)會限制競爭行為違法性的認定

　　（一）行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的一般性認定

　　在司法實踐中，僅僅完成對行業(yè)協(xié)會限制競爭的界定或是確定行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的具體表現(xiàn)方式，我們?nèi)匀徊荒軐ζ渲苯舆m用法律進行處罰。因為行業(yè)協(xié)會實施的部分行為雖然是在客觀上導(dǎo)致了限制競爭的后果，但卻是符合法律規(guī)定的。如行業(yè)協(xié)會的標準認證行為一般情況下對促進有效的市場競爭具有積極作用，它可以提高行業(yè)準入門檻，保證相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量，應(yīng)該為法律所鼓勵。但是，硬幣都有正反面。同樣是行業(yè)協(xié)會的標準認證行為有時也會給競爭帶來不利的影響，不合理的標準認證會造成排斥正常經(jīng)營主體進入市場等限制競爭的惡果。這就要求我們在認定行業(yè)協(xié)會限制競爭行為時不能僅根據(jù)行為的性質(zhì)和特征下結(jié)論，應(yīng)該根據(jù)各個行為的具體情形，綜合考慮行業(yè)協(xié)會做出該行為所依據(jù)各方面要素，來謹慎判定其行為是否屬于《反壟斷法》所規(guī)制的行業(yè)協(xié)會限制競爭的行為。目前，各國的反壟斷法在認定行業(yè)協(xié)會限制競爭行為非法性時，一般都適用行為本身違法原則和行為合理性原則。

　　1、本身違法性原則

　　本身違法性原則是指某些行為對競爭的損害明確、穩(wěn)定，一般不因其他因素的影響而有實質(zhì)性變化，對其違法行為的判斷、認定無需加以證明，只要這種特定行為已經(jīng)發(fā)生，其本身就構(gòu)成違法。該原則在1897年美國的“United States v.Trans-Missouri Freight Assn”案中得到最早的運用[ ]。在該案件中，美國18家鐵路公司成立一個鐵路行業(yè)協(xié)會，并通過制定行業(yè)協(xié)會規(guī)則的方式固定鐵路運輸價格。18家鐵路公司辯稱它們之所以固定價格的動機是避免鐵路公司之間關(guān)于價格的惡性競爭，而且它們限定的運輸價格也十分合理，因而，并沒有違反《謝爾曼法》相關(guān)規(guī)定，不應(yīng)受到法律處罰。法院在一審和二審都判被告勝訴。但是司法部認為，是否違反《謝爾曼法》關(guān)于行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的規(guī)定，不是由實施固定價格行為的動機是否正當或固定的價格本身是否合理決定的，而是由固定價格該行為本身必然極大限制成員的競爭自由的性質(zhì)決定的。因此根本無需對鐵路公司固定價格行為進行經(jīng)濟分析。最終，最高法院判決被告敗訴，認為行業(yè)協(xié)會固定價格類行為是對競爭的“赤裸裸”的限制，并且?guī)в忻黠@的反競爭性質(zhì)，因而，認定這類行為時，僅依據(jù)性質(zhì)就可判定其違法，不須考慮其產(chǎn)生的實際影響[ ]。該案發(fā)生在美國的《謝爾曼法》實施初期，美國最高法院堅持對行業(yè)協(xié)會的價格協(xié)議行為適用本身違法性原則。任何交易都有可能或多或少的限制競爭，如果都適用本身違法原則容易導(dǎo)致法律打擊范圍過廣。毫無例外地適用該原則，則會影響自由競爭甚至打擊妨礙社會的正常經(jīng)濟活動，所以美國在以后的陶瓷貿(mào)易案、美國時尚原創(chuàng)者協(xié)會案等案件中對本身違法性原則作了一些合理的限制。本身違法性原則也在實踐中得以真正得到運用和貫徹。

　　可以直接依據(jù)本身違法性原則判定違法性的行業(yè)協(xié)會限制競爭行為包括以下四種：一，固定價格，包括行業(yè)協(xié)會設(shè)定最低銷售價格或價格漲幅幅度的行為、統(tǒng)一計價公式而實施的固定價格行為、經(jīng)由行業(yè)協(xié)會交涉決定價格的行為；二，集體抵制，主要包括具有市場支配力的行業(yè)協(xié)會集體抵制供應(yīng)商和客戶以阻止它們與競爭對手進行交易的行為、橫向抵制行為、縱向涉及價格的行業(yè)協(xié)會集體抵制行為；三，分割市場，包括行業(yè)協(xié)會劃分成員企業(yè)的顧客范圍、限制銷售區(qū)域、限制投標對象等行為；四，數(shù)量限制，包括直接設(shè)定會員生產(chǎn)和銷售的行為、控制會員的原料供應(yīng)量的行為[ ]。對這些行為，不考慮其行為目的和對競爭產(chǎn)生的實際影響，可以直接適用行為本身違法性原則來判定其違法性。

　　可以看出，本身違法性原則的關(guān)鍵是從性質(zhì)上來判斷限制競爭行為的違法性。只要行為在性質(zhì)上有悖于自由競爭的要求，不論其實際結(jié)果如何，都推定其為違法的限制競爭行為。利用本身違法性原則來作為行業(yè)協(xié)會限制競爭行為的標準，有利于避免個案性調(diào)查，節(jié)約調(diào)查花銷，提高司法效率，同時可以加大市場主體對自身行為的可預(yù)期程度。

　　2、合理原則

　　合理性原則，即市場上某些具有反競爭性質(zhì)的行為不是必然違法，其違法性需要根據(jù)市場主體行為的意圖、方式、后果等具體情況而定的一種原則[ ]。當限制競爭行為對正常競爭秩序造成的損害具有模糊性、不確定性，從行為的外在表現(xiàn)上無法直接判斷其是否違反法律，要綜合考慮行為的目的、限制競爭的程度、實際效果以及當事人的市場地位等諸多要素來判斷其是否有害于正當競爭，是否達到需要法律規(guī)制的程度。合理原則最早確立于美國1918年的“Chicago Board of Trade v. United States”案[ ]。該案中，芝加哥商會一直允許其成員在正常交易時間以外自由買賣在途的貨物，但該商會于1906年以行業(yè)協(xié)會規(guī)則的形式對該自由做出了相應(yīng)的禁止性規(guī)定。美國司法部認為該行業(yè)協(xié)會出臺的規(guī)則，符合《謝爾曼法》第1條規(guī)定的商會制定規(guī)則進行反壟斷行為的構(gòu)成要件，因此，對芝加哥商會提起了訴訟。最高院在合理原則的指導(dǎo)下，綜合分析了本案中芝加哥商會的性質(zhì)、限制競爭行為的影響范圍和產(chǎn)生的實際效果。認為芝加哥商會的這一規(guī)則只是約束了在途谷物價格，而在途谷物僅占該商會交易總量很小的一部分。因而，從實際效果上看，該規(guī)則對于市場總體的影響是非常有限的。最后判決美國司法部敗訴。

　　參考國外立法現(xiàn)狀，筆者認為有關(guān)機關(guān)依據(jù)合理原則認定行業(yè)協(xié)會構(gòu)成限制競爭行為的要遵循以下程序：一，看行業(yè)協(xié)會實施限制競爭行為的目的是否合法。如果限制競爭行為作出之初，就是為了實現(xiàn)非法的利益，則可直接適用行為本身違法原則。如果是為了實現(xiàn)合法的目的，才考慮適用合理原則。二，看行業(yè)協(xié)會實施限制競爭的手段是否超出了保護合法利益之必要限度。三，看行業(yè)協(xié)會實施的限制競爭行為所帶來的正面效果是否大于其導(dǎo)致的負面效果。如果其正面功能明顯大于其負面后果，則可以依據(jù)合理原則，認定行業(yè)協(xié)會的行為合法。

　　合理原則優(yōu)越性表現(xiàn)在它是本身違法性原則的重要補充，它的實際適用，相對于本身違法性原則更具有靈活性，應(yīng)用范圍更廣，同時更能維護法律公平正義這一根本價值。其不足之處在于具體適用時需要考慮相當多的個案因素，可能要耗費大量的司法成本。沒有本身違法性原則的適用來的高效快捷。

　　（二）行業(yè)協(xié)會限制競爭行為違法性的具體認定

　　本身違法原則在適用上比較簡單方便，相較之下，合理原則在具體適用上更加復(fù)雜和困難。接下來筆者將以行業(yè)協(xié)會的信息交流行為和標準化認證行為的違法性認定為例，來討論合理原則在實踐中的具體適用。

　　1、行業(yè)協(xié)會信息交流行為違法性的具體認定

　　信息交流行為的內(nèi)容和形式等多種多樣，并且與行業(yè)協(xié)會提供行業(yè)服務(wù)的基本職能緊密相連，具有相當大的隱蔽性。我國反壟斷機構(gòu)和法院在認定行業(yè)協(xié)會信息交流行為的違法性時具有相當大的難度，必須綜合考慮多種因素。從各國的司法實踐來看，筆者認為認定信息交流行為違法性必須要考慮以下三方面的因素：

　　（1）交流的信息本身的特性。首先，考察信息的具體內(nèi)容。如果涉及價格、成本和客戶資料等較為敏感的信息，往往容易被認定為非法的信息交流行為。反之，如果交流的信息僅僅是涉及技術(shù)和其他不重要的一般性內(nèi)容，一般不會被認定為非法行為。其次，考察信息的公開程度。信息的公開程度越高，越不容易被認定為非法信息交流行為。再次，考察信息的時間性。如果公開的是過去的信息，將不太可能直接影響相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營決策，對相關(guān)市場的影響力較弱。因而，也不太可能被認定為非法信息交流行為。

　　（2）信息公開的相關(guān)市場環(huán)境。信息交流行為對于市場的指導(dǎo)作用很大程度上取決于相關(guān)市場的集中度。在市場相對集中的地方，由于企業(yè)的集中度高，相互之間的依賴性大，相關(guān)企業(yè)就很有可能利用獲取的信息，相互之間形成通謀，達成限制競爭的協(xié)議。反之，在集中度低的市場，相關(guān)信息的反競爭的效果會明顯減弱。

　　（3）信息交流行為對于相關(guān)當事人的指導(dǎo)力。如果行業(yè)協(xié)會組織的信息交流行為對相關(guān)成員企業(yè)的指導(dǎo)力達到了勸告、指導(dǎo)或是直接達成價格同盟的程度，不論其采取何種方式進行相互間的信息傳達，該行為都會被認定為非法的限制競爭行為。

　　2、行業(yè)協(xié)會標準化認證行為違法性的具體認定

　　和信息交流行為一樣，行業(yè)協(xié)會的標準化認證行為對競爭的影響也具有兩面性。一方面，可以規(guī)范行業(yè)生產(chǎn)秩序，提高相關(guān)企業(yè)的生產(chǎn)效率，保障消費者的飲食健康和生活安全，最終促進企業(yè)之間合理競爭的良性循環(huán)。另一方面，如果缺乏監(jiān)督，該行為也可能導(dǎo)致不利于競爭的惡劣影響。具體而言，我們在界定行業(yè)協(xié)會標準化認證行為違法性時主要考慮以下幾方面的內(nèi)容：

　　首先，看行業(yè)協(xié)會實施該行為的目的是否出自于善意。其次，看制定和實施該標準的行業(yè)協(xié)會的市場影響力。如果制定和實施該標準的行業(yè)協(xié)會在相關(guān)行業(yè)的影響力非常小，那么該標準化認證行為往往不容易受到反壟斷機構(gòu)的限制競爭指控。反之，行業(yè)協(xié)會將會面臨進一步的限制競爭行為的調(diào)查[ ]。再次，看被標準化認證排除的商品、服務(wù)和企業(yè)的競爭力。如果被排除的商品、服務(wù)物美價廉，或者被排除的企業(yè)在行業(yè)內(nèi)極具競爭力和影響力，那么該標準化認證行為就容易被定性為違法的限制競爭行為。最后，看行業(yè)協(xié)會制定和實施相關(guān)認證標準的程序是否正當。如果制定相關(guān)認證標準時，排除了消費者或者相關(guān)競爭企業(yè)的參與，那么該標準就是缺乏合理性基礎(chǔ)的。如果在實施認證標準時，程序不中立、不公開、沒有給于申請企業(yè)相應(yīng)的程序性權(quán)利，那么該實施行為也是沒有說服力的。當然，并不是在判斷每一個行業(yè)協(xié)會標準化認證行為違法性時都要全部適用上面四條標準，只要滿足其中一條，就可以依據(jù)合理原則認定行業(yè)協(xié)會該限制競爭行為的違法性。