論文提要：兜底條款作為一項(xiàng)立法技術(shù)，在民商法律中得以廣泛運(yùn)用。作為對(duì)列舉式立法不周延性的一種彌補(bǔ)，兜底條款有利于克服成文法的缺陷，達(dá)到法律涵蓋范圍的最大化。但兜底條款也有其消極機(jī)能，兜底條款的模糊性和概括性，易導(dǎo)致其法律適用的不確定性和擴(kuò)張化傾向，有時(shí)還存在可能被司法者濫用的風(fēng)險(xiǎn)。因此，必須嚴(yán)格兜底條款適用的范圍和條件。本文首先基于立法技術(shù)范式的考量對(duì)兜底條款進(jìn)行了類型化區(qū)分，在對(duì)諸多兜底條款解讀的基礎(chǔ)上，將兜底條款區(qū)分為補(bǔ)缺性、擴(kuò)展性和引致性三類。繼而從法官的裁判選擇困境來(lái)分析兜底條款在司法實(shí)踐中面臨的主要問(wèn)題，探討在司法實(shí)踐中如何克服兜底條款的固有缺陷，對(duì)合理運(yùn)用法律解釋方法，規(guī)范和引導(dǎo)法官自由裁量權(quán)等方面的問(wèn)題進(jìn)行了探討。本文從法解釋論的視角，希冀在厘清兜底條款的立法范式以及其功能的基礎(chǔ)上，通過(guò)確立兜底條款的解釋規(guī)則，為兜底條款的司法適用尋求一種方法論路徑。

　　人類認(rèn)識(shí)的有限理性，使得立法者在當(dāng)時(shí)的立法情境下，無(wú)法預(yù)測(cè)并窮盡列舉一切可能發(fā)生的情形，兜底條款由此而生。“為了預(yù)防法規(guī)在適用時(shí)發(fā)生疑義，特把所要規(guī)定要件標(biāo)準(zhǔn)等具體的事物，以項(xiàng)款逐一舉出來(lái)，謂之列舉規(guī)定。但為免掛一漏萬(wàn)，亦有例外最后一款加上抽象、概括的文句者，如'其他有關(guān)事項(xiàng)'，成為列舉概括型。” 法律文本中在列舉相關(guān)具體行為或種類之后進(jìn)行概括性規(guī)定的條款，即為通常所稱的“兜底條款”。兜底條款的設(shè)立，是立法技術(shù)存在難以克服障礙的產(chǎn)物，目的在于避免成文法的缺漏，以及應(yīng)對(duì)社會(huì)情勢(shì)的變遷，在法律條文的有限性和社會(huì)行為的多樣性之間取得平衡。兜底條款以其自身所富有的抽象性和概括性，使得法律能夠在維持相對(duì)穩(wěn)定性的前提下，最大程度地滿足社會(huì)生活的發(fā)展需要。但是，兜底條款通常都帶有一定程度的開(kāi)放性、不確定性，在增加法律適用難度的同時(shí)，也使得法官的裁判結(jié)論有可能背離或超越法律條文的應(yīng)然界限。探尋和分析兜底條款的內(nèi)涵、價(jià)值及解釋規(guī)則，對(duì)于明確兜底條款的路徑具有重要指導(dǎo)作用，對(duì)完善我國(guó)民商事立法也具有積極的啟示意義。

　　一、法技術(shù)范式下的兜底條款

　?。ㄒ唬┒档讞l款的立法范式

　　兜底條款是概括式立法技術(shù)的一種，是將“所有其他條款沒(méi)有包括的、或者難以包括的、或者目前預(yù)測(cè)不到的，都包括在這個(gè)條款中。” 兜底條款往往以“其他”、“等”詞語(yǔ)，在相關(guān)條款列舉至少二項(xiàng)以上具體規(guī)定后，仍無(wú)法涵蓋全部?jī)?nèi)容，或者為防止將來(lái)出現(xiàn)新的情形而作出的概括補(bǔ)充。一般表述為“其他情形”、“其他條件”、“其他權(quán)利”、 “其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定”等。作為一種立法技術(shù)，兜底條款被廣泛運(yùn)用于民商法律中。 通過(guò)對(duì)相關(guān)民事法律中兜底條款的梳理，筆者認(rèn)為，從兜底條款的功能性視角來(lái)看，兜底條款大致分為三類：一是具有補(bǔ)缺性功能的兜底條款；二是具有擴(kuò)展性功能的兜底條款；三是具有引致性功能的兜底條款。

　　1、補(bǔ)缺性兜底條款。補(bǔ)缺性兜底條款是通過(guò)對(duì)法條表述內(nèi)容的缺漏和不足加以補(bǔ)充和充實(shí)，以使得條文涵蓋的外延擴(kuò)大到法律規(guī)定所需要的范圍。補(bǔ)缺性兜底條款能夠避免法律條文表述的疏漏，使其表述的內(nèi)容更加周密、完整，體現(xiàn)法律疏而不漏的特點(diǎn)。例如，我國(guó)《物權(quán)法》第五十八條在列舉了集體所有的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)具體種類后，第（四）項(xiàng)兜底規(guī)定“集體所有的其他不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)”；第七十六條第一款前六項(xiàng)在列舉了應(yīng)由業(yè)主共同決定的具體事項(xiàng)后，第（七）項(xiàng)兜底規(guī)定“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)”。

　　2、擴(kuò)展性兜底條款。擴(kuò)展性兜底條款是指條款含義不甚明確，需根據(jù)形勢(shì)和政策作擴(kuò)張性解釋。擴(kuò)展性兜底條款具有較強(qiáng)的開(kāi)放性和彈性規(guī)制功能，使法官能夠在面對(duì)不斷發(fā)展變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)時(shí)，在保持法律自身穩(wěn)定性的前提下，通過(guò)補(bǔ)充、解釋兜底條款的內(nèi)涵，將適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要的新內(nèi)容和新價(jià)值吸收到法律中來(lái)，使司法裁判于情合理、于法公正，契合社會(huì)形勢(shì)和法律發(fā)展的需要。例如，我國(guó)《合同法》第四十二條關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的情形，在第（三）項(xiàng)兜底規(guī)定“有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”。有學(xué)者將這一兜底條款擴(kuò)展解釋為以下六種情形：違反初步的協(xié)議或許諾、違反有效的要約邀請(qǐng)、要約人違反有效要約、合同無(wú)效和被撤銷、無(wú)權(quán)代理、違反強(qiáng)制訂約義務(wù)。 《合同法》司法解釋（二）第八條對(duì)何為“其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為”擴(kuò)展作出了的解釋。

　　3、引致性兜底條款。引致性兜底條款是指條款本身沒(méi)有獨(dú)立的規(guī)范內(nèi)涵，而是單純引致某一法律規(guī)范，由法官在相關(guān)的規(guī)范性文件中去“找法”或“尋法”，并作出判斷。引致性兜底條款的設(shè)置，可以強(qiáng)化法律規(guī)范的體系性，實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范之間、法律部門(mén)之間的溝通與協(xié)調(diào)。例如，我國(guó)《物權(quán)法》第五十九條第二款在列舉了“應(yīng)當(dāng)依照法定程序經(jīng)本集體成員決定”的四項(xiàng)具體事項(xiàng)后，第（五）項(xiàng)兜底規(guī)定了“法律規(guī)定的其他事項(xiàng)”；《物權(quán)法》第二百二十三條在列舉債務(wù)人或者第三人可以出質(zhì)的六項(xiàng)權(quán)利后，第（七）項(xiàng)兜底規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利”。

　　（二）兜底條款的功能價(jià)值

　　“兜底條款”的設(shè)置，客觀上能夠克服因立法技術(shù)有限而造成的立法缺陷及重大遺漏，增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性和簡(jiǎn)潔性，但兜底條款這種獨(dú)特的功能價(jià)值是有其存在的原因的。

　　1、法律語(yǔ)言本身的開(kāi)放性決定了兜底條款產(chǎn)生的必要性。法律是一種規(guī)范符號(hào)，其與語(yǔ)言的使用密不可分。法律語(yǔ)言的開(kāi)放結(jié)構(gòu)是表述規(guī)則的一種立法技術(shù)。 雖然法律語(yǔ)言的這種開(kāi)放結(jié)構(gòu)為法律規(guī)則提供更為廣闊的適用范圍和自由裁量空間，但是，開(kāi)放結(jié)構(gòu)的存在使得我們?cè)谶m用規(guī)則時(shí)對(duì)于法律語(yǔ)詞的意義范圍，以及其在某個(gè)特定案件中所要表達(dá)的意義的精確度變得更加難以界定。因此，在立法表述中留存一些有意制定的含有不確定性語(yǔ)詞的條款，實(shí)際上是基于立法與適法效果的綜合考慮，也是保證立法目的在實(shí)際生活中得到充分實(shí)現(xiàn)的手段之一。在確定性的法律體系中，有限地使用不確定性的語(yǔ)詞和抽象短語(yǔ)，不僅不會(huì)產(chǎn)生適法難題，反而更能擴(kuò)充法律所調(diào)整對(duì)象的涵蓋面，增強(qiáng)法律表述的精準(zhǔn)性和嚴(yán)謹(jǐn)性，為法律的適用范圍提供最大的包容量，為成文法長(zhǎng)久、有效地適用提供了必要條件。當(dāng)然，開(kāi)放性的結(jié)構(gòu)條款在法律體系中必須保持適度的量，過(guò)多地使用開(kāi)放結(jié)構(gòu)條款便是有害無(wú)益。

　　2、法律本身的滯后性決定了兜底條款產(chǎn)生的必然性。法律條文主要表現(xiàn)為具有明確邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則，法律規(guī)則通過(guò)肯定的、明確的文字，為人類行為交往中權(quán)利的行使、義務(wù)的履行指明方向。法律規(guī)則的這種導(dǎo)向功能，還取決于法律規(guī)則的可預(yù)期性。因?yàn)榉梢?guī)則是對(duì)所有的人和事做出綜合性和概括性的規(guī)定，所以法律條文總是呈現(xiàn)僵硬、滯后的弊端，無(wú)法適應(yīng)新情況的不斷發(fā)生。而兜底條款的設(shè)立就是為了最大程度上防止和減少因?yàn)槿祟愔饔^認(rèn)識(shí)能力不足所導(dǎo)致的法律缺陷，使得法律在保有穩(wěn)定性的同時(shí)，使執(zhí)法者可以在立法原則和精神的指引下，通過(guò)適用兜底條款來(lái)解決層出不窮的新問(wèn)題。兜底條款在立法中的展現(xiàn)有助于克服法律體系機(jī)械性的弊端，保持法律語(yǔ)言的簡(jiǎn)潔，使得私法不至于捉襟見(jiàn)肘。

　　3、立法技術(shù)的局限性決定了兜底條款產(chǎn)生的合理性。客觀世界的復(fù)雜多樣導(dǎo)致人類認(rèn)識(shí)能力的有限，再加上為了保持法律的穩(wěn)定性，維護(hù)公眾對(duì)自己行為的可預(yù)期性，制定、修改法律的行為越來(lái)越趨于保守。這就決定了法律不可能調(diào)整所有的社會(huì)關(guān)系，法律漏洞和盲點(diǎn)亦不可避免。那么，怎樣來(lái)解決法的滯后性與社會(huì)的千變?nèi)f化之間的對(duì)立呢？立法者發(fā)現(xiàn)在在對(duì)一些法律條文作出規(guī)定的時(shí)候，對(duì)那些目前無(wú)法得以全部概括但將來(lái)有可能出現(xiàn)的新情況、新事物可以采用以一種總括性的語(yǔ)言表述方式，但是如果只是將所有適用情形歸納為一個(gè)總的名稱而不對(duì)其進(jìn)行具體描述，就會(huì)將調(diào)整對(duì)象和范圍無(wú)限放大，破壞了法律的安定性；如果謹(jǐn)慎細(xì)微的羅列和描述各種“適用情形”，又有可能縮小案件類型的適用范圍，導(dǎo)致法律出現(xiàn)漏洞或空白。事實(shí)證明，能夠堵截這個(gè)漏洞的最好又最簡(jiǎn)易的辦法就是在立法中留有余地-設(shè)置兜底條款。因此，從這一角度來(lái)說(shuō)，兜底條款是立法者鑒于其自身認(rèn)識(shí)的有限性而設(shè)置的一條退路，而從法律上來(lái)說(shuō)這又是一種積極的技術(shù)措施，其設(shè)立的目的和意義主要是為了防止社會(huì)情勢(shì)變遷所有可能引發(fā)的法律的不周嚴(yán)性。

　　二、兜底條款法律適用之困境

　　兜底條款在本質(zhì)上屬于概括性規(guī)定，這種概括性，不僅使法律的明確性原則造成沖擊，而且在司法適用過(guò)程中

　　（一）兜底條款自身體現(xiàn)的非理性因素導(dǎo)致的適用困境

　　兜底條款的設(shè)定固有其積極意義，但同樣不可忽視的是，它也潛藏著不穩(wěn)定和破壞的因子。法官要運(yùn)用某一兜底條款去判斷法律行為的效力，首要的問(wèn)題是確定該條款的內(nèi)涵。無(wú)論是補(bǔ)缺性或是擴(kuò)展性兜底條款，在立法語(yǔ)言上都有著一定的模糊性。引致性兜底條款雖然指向的是法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文本，但這種指引，往往需要法官在諸多法律規(guī)范中去尋找可以適用的具體規(guī)范，而且，有的兜底條款引致所指向的法律規(guī)范，其內(nèi)在的法律精神和價(jià)值是一種非規(guī)范化的抽象的理念，所以就更顯得十分模糊。如我國(guó)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)兜底規(guī)定了“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志。作為價(jià)值判斷，道德標(biāo)準(zhǔn)是私法中的非理性因素，感性地存在于民眾意識(shí)之中，要以法律理性將之總結(jié)，可能會(huì)因角度不同而得出不同地結(jié)論。如在“DANDY”（可譯作“花花公子”）和“CAPITALIST”（可譯作“資本家”）兩個(gè)商標(biāo)申請(qǐng)案中，對(duì)是否構(gòu)成“其他不良影響”就作出了不同的價(jià)值判斷。

　?。ǘ┒档讞l款的引致性導(dǎo)致其他法律規(guī)范乃至公法規(guī)范對(duì)民商私法規(guī)范的侵入

　　兜底條款的引致性，有時(shí)會(huì)將民商法律之外的法律規(guī)范轉(zhuǎn)換成民事規(guī)則來(lái)檢視人們的私法行為。如我國(guó)《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無(wú)效的法定情形，在具體列舉四項(xiàng)無(wú)效情形外，第（五）項(xiàng)規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無(wú)效。我國(guó)《物權(quán)法》第一百八十四條關(guān)于禁止抵押也規(guī)定有類似的條款，該條在列舉不得抵押的五項(xiàng)具體財(cái)產(chǎn)后，兜底規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)”。通過(guò)兜底條款的引致，從而將法律和行政法規(guī)公法規(guī)范引入私法規(guī)范體系之中。如果公法規(guī)范可以不加限制地侵入私法領(lǐng)域，則會(huì)背離私法領(lǐng)域中當(dāng)事人意思自治的基本預(yù)期，使既有的法律秩序遭受重創(chuàng)。

　　（三）兜底條款的彈性標(biāo)準(zhǔn)易導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一

　　兜底條款的適用，不能透過(guò)傳統(tǒng)的邏輯三段論，對(duì)具體法律行為直接予以認(rèn)定，并導(dǎo)出相應(yīng)的法律效果，而是需要法官在個(gè)案中進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。由于不同法官的認(rèn)知、情感及價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，再加上法律解釋方法的多樣，造成不同法官對(duì)同一法律條款理解和適用的差異。如我國(guó)《婚姻法》第三十二條關(guān)于應(yīng)準(zhǔn)予離婚的情形，其中第（五）項(xiàng)以“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”作為兜底條款。“感情破裂”是高度抽象的詞匯，在實(shí)踐中，個(gè)案中的感情是否確已破裂的標(biāo)準(zhǔn)，是由法官根據(jù)對(duì)法律和案件事實(shí)的個(gè)人理解去界定，而法官素質(zhì)的不同、價(jià)值取向差異，必然導(dǎo)致發(fā)生理解上的差異，結(jié)果會(huì)導(dǎo)致在不同案件處理時(shí)有不同的結(jié)果，而不同的判決結(jié)果便存在是否公正與失衡的問(wèn)題。

　?。ㄋ模┒档讞l款解釋規(guī)則的缺乏可能導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用

　　貝卡利亞曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“法律如用模糊難懂的語(yǔ)言寫(xiě)成，它就會(huì)由公共的和一般的變成私有的和特殊的。” 只有法律規(guī)定的確定性，才能夠避免司法機(jī)關(guān)在法律適用過(guò)程中過(guò)多的自主性和肆意性。而兜底條款“其他”或“等”規(guī)定的模糊性和概括性，意味著法官在對(duì)兜底條款具體適用時(shí)必須對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)理解和判斷，法官掌握相當(dāng)大的自由裁量權(quán)來(lái)思考個(gè)案行為是否包含在兜底范圍之內(nèi)，行使權(quán)力的后果就是極易導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，破壞法律的安定性、消弱法律的價(jià)值。

　　三、法解釋在兜底條款適用中之引入

　　從字義來(lái)看，兜底條款的具體含義似乎不甚明了，單從詞語(yǔ)本身出發(fā)難以明確其具體的法律含義。但是，兜底條款的內(nèi)涵及其適用范圍并非是任意填充和漫無(wú)邊界的，而是可以運(yùn)用法律解釋來(lái)進(jìn)行理解和把握。

　?。ㄒ唬┓l背后相對(duì)確定的邏輯關(guān)聯(lián)，為兜底條款的適用提供了客觀的解釋對(duì)象

　　兜底條款并非獨(dú)立存在，在其存在的法條中，一般會(huì)列舉兩種以上的適用情形和行為方式，而且每一列舉式規(guī)定中所羅列的行為方式和適用情形之間看上去毫無(wú)關(guān)系，但實(shí)際上都具有同質(zhì)性。“從邏輯上來(lái)講，兜底條款所要'兜'的是列舉事項(xiàng)的'底'，如果沒(méi)有前面的列舉條款，也就不存在'兜底'之說(shuō)，兜底條款與列舉性規(guī)定之間是一種并列關(guān)系，二者共同指向同一個(gè)法益。” 因此，兜底條款前的列舉性規(guī)定為兜底條款提供了可供解釋適用的邏輯前提，在理解和適用兜底條款時(shí)，必須聯(lián)系和參照前述列舉性規(guī)定的內(nèi)容來(lái)把握其含義。

　?。ǘ┝⒎ㄒ庵嫉目陀^存在，為兜底條款的解釋提供了本體論上的可能

　　立法意旨是法律文本客觀體現(xiàn)的意圖，立法意旨的客觀存在為兜底條款的適用提供了本體論上的解釋依據(jù)。對(duì)于兜底條款的適用而言，由于兜底條款語(yǔ)義的模糊性，探尋其立法意旨尤為重要。如何發(fā)現(xiàn)立法意旨，有學(xué)者主張，法律適用“不應(yīng)以探究立法原意為限”，而“應(yīng)創(chuàng)造性地揭示法律文本的意蘊(yùn)”， 以便法律與現(xiàn)實(shí)能夠相吻合。就立法與司法的關(guān)系而言，兜底條款為法官預(yù)留了一定的“造法”空間，使法官更能創(chuàng)造性地參與法律的適用，實(shí)踐個(gè)案正義。如在“原告高某訴被告重慶某小學(xué)侵犯著作權(quán)一案”中，原告高某為被告小學(xué)的老師，每學(xué)期均按被告安排編寫(xiě)和上交教案，先后交給被告教案本48冊(cè)，其中44冊(cè)教案本被被告作為廢品私自處理。原告認(rèn)為被告將教案私自處理的行為屬于《著作權(quán)法》第四十六條規(guī)定的“其他侵犯著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益的行為”，訴至法院請(qǐng)求被告賠償損失。因著作權(quán)法并沒(méi)有對(duì)丟失手稿的行為是否侵害了著作權(quán)進(jìn)行明確規(guī)定，法院通過(guò)對(duì)該條所列舉的前述侵害行為進(jìn)行對(duì)比分析，認(rèn)為“四公里小學(xué)對(duì)該案中作品的唯一載體進(jìn)行處分，這一行為不僅造成了作品載體本身滅失之結(jié)果，也造成了作品滅失的嚴(yán)重后果，被告行為妨礙了原告著作權(quán)權(quán)能的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為'以其他方式侵害著作權(quán)的行為'”，支持了原告的訴訟請(qǐng)求。

　?。ㄈ┓ń忉尲夹g(shù)的引入，為兜底條款不確定性的消解提供了方法論上的路徑

　　兜底條款的適用過(guò)程不僅是司法人員將案件事實(shí)與法律規(guī)范相對(duì)接的過(guò)程，也是將法律條文和相關(guān)的行為解釋的過(guò)程。對(duì)于如何確定“其他”或者“等”之后的范圍，立法者并沒(méi)有明確兜底條款的特征，以便于法官進(jìn)行邏輯操作，“而只是為法官指出一個(gè)方向，要他朝著這個(gè)方向去進(jìn)行裁判，至于在這個(gè)方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷。” 楊仁壽先生也曾指出：“對(duì)于不確定法律概念或概括條款，法律本身極為抽象，須于具體的個(gè)案中予以價(jià)值判斷，使之具體化，而后其法律功能始能充分發(fā)揮。” 從兜底條款適用困境來(lái)看，既有兜底條款本身內(nèi)涵不確定性的因素，也有解釋兜底條款應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則缺位等原因。因此，在兜底條款的法律適用中，通過(guò)引入合理的解釋方法，來(lái)闡釋和探求兜底條款的規(guī)范意義，繼而明確兜底條款的內(nèi)涵和范圍，使兜底條款的規(guī)范適用成為可能。

　　四、兜底條款解釋規(guī)則的確立與適用

　　上文的討論，只是在理論層面上論述了兜底條款存在的合理性及其內(nèi)在邏輯性，而實(shí)踐層面上存在著一個(gè)難以回避的難題--兜底條款究竟如何適用？兜底條款的適用不僅涉及到兜底條款與法律確定性的協(xié)調(diào)，也離不開(kāi)法官對(duì)其進(jìn)行具體化、確定化的解釋實(shí)踐活動(dòng)。

　?。ㄒ唬┒档讞l款解釋規(guī)則的確立

　　法律的適用過(guò)程其實(shí)也就是解釋法律的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程中必不可少的一個(gè)部分即是解釋方法的運(yùn)用。解釋方法存在著多種不同的類型，比如文義解釋、體系解釋、目的解釋、社會(huì)學(xué)解釋、歷史解釋等。對(duì)于兜底條款進(jìn)行解釋時(shí)并不需要使用所有的解釋方法，大多數(shù)情形下，只須注重其中一種或幾種解釋方法，再輔以其他解釋準(zhǔn)則和方法，即可得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。對(duì)于兜底條款的解釋，通常適用的是文義解釋、體系解釋和目的解釋。

　　1、以文義解釋作為解釋兜底條款的基本前提。文義解釋是法律解釋的根基，也是制約和規(guī)范各種法律解釋方法的出發(fā)點(diǎn)，因此，在在對(duì)兜底條款解釋和適用過(guò)程時(shí)，應(yīng)當(dāng)將文義解釋放在優(yōu)先地位，只有當(dāng)文義解釋無(wú)法充分滿足兜底條款適用的規(guī)范要求時(shí)，才需要用其他的解釋方法來(lái)探尋法律精神或者立法者的意圖。還原法律用語(yǔ)最明顯、最常用的法律意義是文義解釋的追求，這就要求文義解釋的適用過(guò)程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)范用語(yǔ)的字面意義和常用方式。文義解釋的目的是探求法律條文的詞義，對(duì)于兜底條款而言，由于兜底條款詞義本身具有一定的彈性，因此語(yǔ)言本身的詞義很可能也是模糊不清的。但是，兜底條款的語(yǔ)言用法雖不能提供很多資訊，但可以指出一定的界限，即“可能的字義”。 這樣就能夠依照詞義規(guī)則，對(duì)于“等”、“其他”類似的概年作出與其前述列舉項(xiàng)性質(zhì)相同類的解釋，避免忽略兜底條款用語(yǔ)字面的通常含義而不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大解釋。

　　2、以體系解釋作為解釋兜底條款的核心方法。體系解釋就是根據(jù)法律條文在整個(gè)法律體系上中的地位，依其編、章、節(jié)等前后的關(guān)聯(lián)性或者法條本身蘊(yùn)含的法意，來(lái)明確某一法律規(guī)范的具體含義。體系解釋方法是正確理解與適用兜底條款的關(guān)鍵，合理運(yùn)用體系解釋可以使法律的各款項(xiàng)之間、各法條之間、各段落之間進(jìn)行相互補(bǔ)充，從而形成完整的一項(xiàng)規(guī)定，并明確該規(guī)定之含義。體系解釋重要的一點(diǎn)就是要求遵守同類解釋規(guī)則。同類解釋規(guī)則, 即在一個(gè)類概念或集合概念中羅列一些種類的事務(wù), 在對(duì)其未列舉事項(xiàng)作擴(kuò)大解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)限于與所列舉的事務(wù)屬于同類。 根據(jù)同類解釋規(guī)則，當(dāng)我們無(wú)法對(duì)法律條文中語(yǔ)詞含義的精確性進(jìn)行判斷時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)同類規(guī)則的特點(diǎn)，總結(jié)并概括出并列項(xiàng)的特征，提取其共通性和相似性，然后明確地界定該總括性構(gòu)成要件要素的內(nèi)涵，落實(shí)到具體的案件中，就是將案件中的情形與省略詞“等”或者“其他”之前的情形作為參照和對(duì)比，只有與列舉項(xiàng)情形具有一致性才可被包含到省略詞所掩蓋的內(nèi)涵之中。為防止出現(xiàn)解釋隨意性的情況，對(duì)兜底條款進(jìn)行解釋時(shí)應(yīng)該明確類比的對(duì)象，即是把“其他”或“等”之前所列舉的情形作為參照對(duì)象，從而進(jìn)行類比。“按照同類解釋規(guī)則，對(duì)于'其他、等'這類總括性詞語(yǔ)含義的理解，應(yīng)限定于該條款未被明確列舉的情形，以及同具體列舉情形或事項(xiàng)類似或相當(dāng)?shù)钠渌樾位蚴马?xiàng)。” 只有與前面情形一致才可被包含到“其他”這一用語(yǔ)的內(nèi)涵之中。

　　3、以目的解釋作為規(guī)制兜底條款解釋的有效手段。目的解釋是指就法條的立法目的和價(jià)值而闡釋法條的法律意義。目的解釋與其說(shuō)是一種法律解釋方法，不如說(shuō)是法律解釋的終極目標(biāo)，每一法律規(guī)范都有其規(guī)范目的，即法益保護(hù)目的，在運(yùn)用其他法律解釋方法對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)，也是為了探尋法律條文的規(guī)范目的。從此種意義上而言，目的解釋方法也是為了驗(yàn)證其他解釋方法得出的結(jié)論是否具有妥當(dāng)性，妥當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)就是合目的性。目的解釋要求法官在裁判過(guò)程中不能僅憑自己的價(jià)值判斷，還要考慮多方面的影響因素，包括立法者之意圖、立法所追求的目的、法律本身之觀點(diǎn)等。如若放任法官于法律之外發(fā)現(xiàn)“活生生的法律”，并以此對(duì)法律漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)，則最終必會(huì)損害到法律的穩(wěn)定性和妥當(dāng)性之價(jià)值，也會(huì)造成法律的虛無(wú)，甚至影響或破壞民事主體的行為預(yù)期。因此，要運(yùn)用目的解釋規(guī)范兜底條款的適用，避免兜底條款的適用不統(tǒng)一和擴(kuò)張化問(wèn)題。

　?。ǘ┒档讞l款解釋規(guī)則的實(shí)踐運(yùn)用

　　1、兜底條款的具體適用步驟。法官在適用兜底條款時(shí)，首先要明確相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋有否對(duì)該問(wèn)題作出規(guī)定，如有具體規(guī)定的則依相關(guān)規(guī)定予以適用，而不能適用兜底條款來(lái)進(jìn)行擴(kuò)大適用。其次，法官要考量兜底條款背后所要保護(hù)的是何種法益，什么樣的行為符合兜底條款的條件。在具體考量時(shí)，兜底條款的形式推理過(guò)程一般為歸納演繹之過(guò)程，先歸納后演繹。“先歸納”，意思是根據(jù)法律所明確列舉的情形來(lái)歸納出該條款的一般特征；“后演繹”，意思是將歸納出來(lái)的一般特征設(shè)置為大前提，而將現(xiàn)實(shí)所遇之情形設(shè)置為小前提，依此進(jìn)行演繹推理，從而確定現(xiàn)實(shí)所遇之情形是否適用兜底條款的“其他情形”。應(yīng)當(dāng)注意的是，在歸納推理一般特征的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照同類解釋規(guī)則來(lái)抽象出法條列舉情形的本質(zhì)特性。最后，就是在個(gè)案中對(duì)這種“符合性”進(jìn)行解釋，并在裁判中將邏輯分析過(guò)程和結(jié)果確定下來(lái)。

　　2、要在抽象規(guī)定與具體個(gè)案之間進(jìn)行雙向合理性論證。對(duì)兜底條款進(jìn)行解釋的目的在于使抽象規(guī)定適用于具體案件，然而，要真正實(shí)現(xiàn)這一目的，就必須同時(shí)滿足兩個(gè)要求：一是該個(gè)體化的解釋結(jié)果符合法律制度之要求（即被其所認(rèn)可）；二是該解釋符合個(gè)案公正之需要。因此，根據(jù)這兩個(gè)要求，在兜底條款具體解釋結(jié)論的取舍上，一方面要嚴(yán)格遵循法律原則、法律精神的要求，按照法律文本的規(guī)定，作出抽象的、合理的判斷；另一方面還要將得出的不同解釋論點(diǎn)融入案件，對(duì)案件的性質(zhì)作出預(yù)判斷，在此基礎(chǔ)之上來(lái)檢驗(yàn)具體個(gè)案中不同解釋論點(diǎn)的可行性。這種抽象   具體與具體   抽象的雙向論證，使得法官在判斷與選擇兜底條款的不同解釋時(shí)找到了正當(dāng)和合理的依據(jù)。

　　3、要綜合考量各種解釋論點(diǎn)及其合理性因素。解釋方法的不同，會(huì)導(dǎo)致解釋論點(diǎn)的不同，作為法官來(lái)說(shuō)，在面對(duì)不同的解釋結(jié)論時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合權(quán)衡每一個(gè)結(jié)論中所蘊(yùn)含的價(jià)值取向和影響力。正如薩維尼所強(qiáng)調(diào)的：“不能根據(jù)自己品格和喜好選擇不同類型的解釋；必須將這些不同的行為統(tǒng)一起來(lái)，解釋才能奏效。有時(shí)是這種解釋的地位突出，有時(shí)則是另一種解釋，只有綜合考慮各種因素的這個(gè)方向不能變。” 因此，兜底條款的法律解釋過(guò)程，其實(shí)就是一個(gè)價(jià)值衡量的過(guò)程，只用通過(guò)對(duì)不同的法律價(jià)值進(jìn)行綜合權(quán)衡和比較，才能得出更為合理和妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。

　　結(jié) 語(yǔ)

　　“法律所應(yīng)付的是人類關(guān)系的最為復(fù)雜的方面，人們不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的糾紛并預(yù)先加以解決的、包羅萬(wàn)象的、永恒不移的規(guī)則，因而，法律在很大程度上曾經(jīng)是、現(xiàn)在是、而且將來(lái)永遠(yuǎn)是含混的和有變化的。” ““兜底條款”在很大程度上是為了避免立法技術(shù)缺陷和立法滯后性的有效措施，但也不能忽視的是，兜底條款本身具有模糊性、概括性，導(dǎo)致其在適用過(guò)程中存在不統(tǒng)一、擴(kuò)張化等問(wèn)題。正因如此，在實(shí)踐操作當(dāng)中，尚需運(yùn)用法律解釋的方法來(lái)具體規(guī)范并限制兜底條款的司法適用。本文試圖從兜底條款設(shè)置的合理性角度出發(fā)為兜底條款做一些溫和的辯解，進(jìn)而總結(jié)出兜底條款適用過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。作為兜底條款的直接適用者和解釋者來(lái)說(shuō)，法官的技巧就是要把這些規(guī)則付諸于實(shí)施，憑借智慧將其擴(kuò)大到具體的案件之中。因?yàn)槎档讞l款不至解決所有未知的疑難，至于那些沒(méi)有納入立法范圍內(nèi)的異常少見(jiàn)和特殊的案件，那些立法者沒(méi)有時(shí)間處理的太過(guò)于變化多樣或者太易引起爭(zhēng)議的細(xì)節(jié)，均可留給判例去解決，我們應(yīng)留有一些空隙讓經(jīng)驗(yàn)去陸續(xù)填補(bǔ)。