離婚協(xié)議是夫妻雙方就解除婚姻關(guān)系及相關(guān)事項所達成的一致意思表示，其效力存在爭議的情形主要表現(xiàn)為以下三點:(1)離婚登記前，離婚協(xié)議是否生效；(2)離婚登記后財產(chǎn)分割條款可否撤銷或變更；(3)離婚協(xié)議對第三人是否生效。筆者擬對離婚協(xié)議效力的上述三個問題作出分析。

一、登記離婚前離婚協(xié)議的效力

離婚協(xié)議是登記離婚的前提，當(dāng)事人登記離婚，必須向民政部門提交就離婚及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等事項達成的協(xié)議。當(dāng)事人達成離婚協(xié)議后，如一方反悔，拒絕辦理離婚登記，另一方要離婚，只能通過訴訟途徑解決。此類訴訟中，當(dāng)事人曾經(jīng)達成的離婚協(xié)議稱為訴前離婚協(xié)議。

司法實務(wù)中對訴前離婚協(xié)議效力的爭議時有發(fā)生。主要有兩種意見。(1)主張離婚登記前，離婚協(xié)議有約束力，除非協(xié)議本身欠缺生效條件。 (2)主張離婚登記前，離婚協(xié)議無約束力。

關(guān)于離婚協(xié)議的效力，我國《婚姻法》并未作出明文規(guī)定，但是司法解釋則有所涉及，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 (二)》(以下簡稱《解釋二》)第8條第1款和第2款的規(guī)定。第1款規(guī)定了兩類協(xié)議:(1)離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)分割的協(xié)議；(2)因離婚就財產(chǎn)分割達成的協(xié)議。后者達成于離婚之時，應(yīng)視為與離婚登記同時完成、同時生效，因此對男女雙方之“法律約束力”，只能指離婚后的效力。前者達成于離婚登記之前，究竟于登記前生效，還是登記后生效，法無明文規(guī)定。但是，如果結(jié)合第2款來看，可以推斷，這一協(xié)議對男女雙方之“法律約束力”也是指離婚后的效力。因為，第2款的適用范圍是“履行上述財產(chǎn)分割協(xié)議”。而依約分割財產(chǎn)是離婚后的事情。

對離婚協(xié)議效力認識的分歧，源于對離婚協(xié)議性質(zhì)認識的分歧。關(guān)于離婚協(xié)議的性質(zhì)，學(xué)界主要有兩種觀點:(1)認為訴前離婚協(xié)議雖然包括身份關(guān)系的解除以及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等多方面內(nèi)容，但實質(zhì)上只是一個涉及人身關(guān)系的行為，該行為以登記為生效條件，未經(jīng)離婚登記的訴前離婚協(xié)議不具有拘束力；  [1](2)認為訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)是一種混合合同，關(guān)于自愿離婚和子女撫養(yǎng)的內(nèi)容屬于人身關(guān)系的性質(zhì)，而財產(chǎn)及債務(wù)處理屬于財產(chǎn)關(guān)系的性質(zhì)。離婚協(xié)議中的自愿離婚條款自取得《離婚證》之日起生效，而關(guān)于子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割的條款則在當(dāng)事人意思表示一致時即行生效，不以婚姻登記機關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)，或者婚姻登記機關(guān)頒發(fā)《離婚證》為生效要件。[2]上述觀點都認為離婚協(xié)議中解除婚姻關(guān)系的約定不具有拘束力，夫妻一方不能依據(jù)離婚協(xié)議要求對方履行離婚登記手續(xù)或訴請法院根據(jù)協(xié)議判決準予離婚，但對離婚協(xié)議中財產(chǎn)分割條款的效力則有不同看法。

筆者認為，離婚協(xié)議從性質(zhì)上分析，是一種民事法律行為，應(yīng)當(dāng)適用民事法律行為的基本理論。但與一般的財產(chǎn)協(xié)議不同，它是親屬法中的行為，對其效力的分析必須立足于身份法律行為的特殊性。對訴前離婚協(xié)議性質(zhì)和效力的認定應(yīng)明確以下三點。   

首先，離婚協(xié)議的內(nèi)容具有復(fù)合性，是數(shù)個法律行為的混合。一般情況下，夫妻離婚協(xié)議主要包括兩部分的內(nèi)容: 一是解除夫妻關(guān)系的內(nèi)容；二是分割夫妻共同財產(chǎn)的內(nèi)容。部分協(xié)議還會包括夫妻之間的財產(chǎn)補償、損害賠償?shù)确矫娴膬?nèi)容以及未成年子女撫養(yǎng)方面的內(nèi)容。但該協(xié)議究竟應(yīng)該視為一個法律行為還是數(shù)個法律行為，應(yīng)根據(jù)法律行為的基本理論判斷。法律行為以意思表示為要素，離婚協(xié)議是一個行為還是數(shù)個行為的混合，應(yīng)依據(jù)其包含的效果意思是一個還是數(shù)個進行判斷。離婚協(xié)議中包含的效果意思分別有解除夫妻關(guān)系、分割夫妻財產(chǎn)、確定子女撫養(yǎng)歸屬及撫養(yǎng)費負擔(dān)等等，這些效果意思分別產(chǎn)生不同的法律后果。據(jù)此，將離婚協(xié)議視為數(shù)個行為的混合應(yīng)該更為恰當(dāng)。訴前離婚協(xié)議與已經(jīng)登記生效的離婚協(xié)議在內(nèi)容方面并無區(qū)別，《解釋二》第8條和第9條的規(guī)定實際上已經(jīng)將離婚協(xié)議中的身份關(guān)系部分與財產(chǎn)關(guān)系部分加以區(qū)分，明確已經(jīng)登記的離婚協(xié)議中關(guān)于夫妻身份解除的約定不能變動，而財產(chǎn)部分則可能被撤銷或被認定為無效，這也說明離婚協(xié)議并不是一個行為，而是數(shù)個行為。

其次，離婚協(xié)議中的數(shù)個行為均為身份法律行為，它們在效力上具有關(guān)聯(lián)性。身份法律行為是指以身份以及身份引起的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅為目的的法律行為，包括形成行為和附隨行為兩類。所謂形成行為是指直接以一定親屬身份的發(fā)生、變更或消滅為目的的法律行為，如結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等行為。所謂附隨行為是指以形成的行為為前提，附隨此等行為而為的法律行為，如有關(guān)夫妻財產(chǎn)制的約定、離婚時有關(guān)子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割的協(xié)議等。[3]離婚協(xié)議中既有形成的身份法律行為，即解除夫妻關(guān)系的協(xié)議，也有附隨的身份法律行為，即關(guān)于子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割的協(xié)議。認為訴前離婚協(xié)議包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系兩方面，其中人身關(guān)系的變動適用婚姻法，而財產(chǎn)部分應(yīng)當(dāng)直接適用合同法的觀點，忽略了身份法律行為的特殊性。在法律適用方面，身份法律行為應(yīng)當(dāng)適用民事法律行為的一般理論，如主體適格、意思表示真實、內(nèi)容合法等有效條件，但不能認為其中的附隨行為可以當(dāng)然地適用合同法的規(guī)定。離婚時的財產(chǎn)分割協(xié)議雖然以財產(chǎn)關(guān)系為內(nèi)容，但其在效力上具有特殊性，即附隨于形成行為的效力。以離婚協(xié)議中的財產(chǎn)分割協(xié)議為例，即使其符合了民事法律行為的一般生效要件，但如果“離婚”這一形成行為不生效，財產(chǎn)分割協(xié)議也不能生效。從這一效力規(guī)則來看，形成行為和附隨行為的效力關(guān)系，與主、從法律行為的效力關(guān)系非常類似。

最后，離婚協(xié)議中形成行為和附隨行為的生效條件并不一致。形成的身份法律行為涉及身份關(guān)系的穩(wěn)定，公示和透明對于當(dāng)事人和社會都具有重要意義，因此除需符合民事法律行為一般生效要件外，還需具備特別生效條件——登記，即具有要式性。基于人身自由原則，當(dāng)事人關(guān)于身份變動的意思表示，在未履行法定程序之前不具有任何拘束力，也就是說，應(yīng)允許當(dāng)事人反悔。當(dāng)事人一方不能依據(jù)已經(jīng)達成的離婚協(xié)議要求對方辦理離婚登記手續(xù)。因此，離婚協(xié)議中的離婚行為(形成行為)，未經(jīng)登記不發(fā)生效力。離婚協(xié)議中的附隨行為以財產(chǎn)變動為內(nèi)容，屬于非要式行為，只需具備一般法律行為的生效條件。但是，由于附隨行為以形成行為的生效為前提，所以，即使附隨行為具備了一般生效條件，在形成行為未生效之前不生效，也不具有拘束力。當(dāng)事人在辦理離婚登記之前，對已達成的財產(chǎn)分割或子女撫養(yǎng)協(xié)議也可以反悔。如當(dāng)事人一方因此改為采用訴訟離婚途徑，則只能適用訴訟離婚的一般規(guī)則，是否準予離婚、財產(chǎn)如何分割、子女撫養(yǎng)歸屬確定等，均需適用《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。事先達成的離婚協(xié)議因為不生效，不能成為當(dāng)事人訴請履行的依據(jù)。不過，訴前離婚協(xié)議在訴訟離婚中具有一定的證據(jù)效力，對當(dāng)事人的感情狀況及財產(chǎn)狀況等有一定的證明效力。

需要說明的是，附隨行為不同于附條件的法律行為。有觀點認為，離婚協(xié)議中的財產(chǎn)約定是附條件民事法律行為，以“離婚”為財產(chǎn)分割協(xié)議生效的延緩條件，此處之“離婚”包括協(xié)議離婚和判決離婚。這一觀點值得商榷。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議雖然以離婚為生效條件，但并不是附延緩條件的法律行為。二者的差異在于，附延緩條件的法律行為在條件未成就之前雖然不生效，但是具有拘束力，當(dāng)事人不能任意解除，也不能惡意促使條件成就或阻止條件成就; 附隨行為即使符合法律行為的有效條件，但在形成行為生效之前并無拘束力，當(dāng)事人可以反悔。將離婚協(xié)議中的財產(chǎn)分割協(xié)議視為附條件法律行為，混淆了附隨身份行為與一般財產(chǎn)行為。

綜上所述，訴前離婚協(xié)議是一個復(fù)合協(xié)議，既包括解除婚姻關(guān)系的形成行為，也包括對夫妻財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)的附隨行為。附隨行為的效力附隨于形成行為，形成行為不生效，附隨行為亦不生效。形成行為為要式行為，以登記為生效條件，故未履行登記手續(xù)的離婚協(xié)議不生效，附隨于離婚行為的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)協(xié)議也不生效。

二、登記離婚后財產(chǎn)分割協(xié)議可否撤銷

筆者認為，離婚協(xié)議中約定原屬于一方的財產(chǎn)轉(zhuǎn)歸對方所有，或當(dāng)事人放棄或部分放棄共有財產(chǎn)中屬于自己的份額，與贈與有相似之處，但不是贈與，不應(yīng)適用《合同法》對贈與的規(guī)定。 

首先，在離婚協(xié)議中，約定一方所有的財產(chǎn)歸對方所有或放棄共有財產(chǎn)權(quán)，并不一定是無償行為。離婚時的財產(chǎn)約定，除了對夫妻共有財產(chǎn)的分割外，還可能涉及夫妻債務(wù)的清償、離婚經(jīng)濟幫助、經(jīng)濟補償以及損害賠償?shù)葍?nèi)容。在現(xiàn)實生活中，離婚協(xié)議由當(dāng)事人雙方通過協(xié)商自主擬定，對涉及財產(chǎn)的事項多采取“一攬子”解決方案，并不區(qū)分財產(chǎn)分割與經(jīng)濟幫助、經(jīng)濟補償、損害賠償?shù)葍?nèi)容。將夫妻一方所有的財產(chǎn)或夫妻共有財產(chǎn)約定給對方，有可能出于經(jīng)濟幫助、補償?shù)仍颍趨f(xié)議中僅寫明某項財產(chǎn)歸屬某人，對其中的緣由并不說明，此類情形并不屬于無償行為。此外，將一方所有的財產(chǎn)約定給另一方，作為對另一方獨自撫養(yǎng)子女的補償?shù)龋瑯右膊荒芤暈闊o償行為。

其次，作為附隨身份的法律行為，離婚時的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等內(nèi)容與離婚這一形成的身份行為密切相關(guān)。有觀點認為，“婚姻關(guān)系中的身份問題和財產(chǎn)問題可以一起處理，也可以分開處理，不能把財產(chǎn)問題看作是對離婚的必要限制或制約條件。如果雙方對于財產(chǎn)分割不能達成一致，而感情確已破裂，雙方還是可以通過訴訟來離婚的。離婚協(xié)議中的身份關(guān)系應(yīng)適用婚姻法來調(diào)整，離婚協(xié)議中的財產(chǎn)關(guān)系則可相應(yīng)適用合同法來調(diào)整”。  [4]這種觀點看似有一定道理，但并不準確。對登記離婚的條件，《婚姻法》規(guī)定“須雙方自愿離婚并且對子女撫養(yǎng)和財產(chǎn)分割等問題達成一致意見”。任何一個條件不符合，即不能采取登記離婚的方式。如當(dāng)事人已經(jīng)選擇登記離婚方式，離婚后又對財產(chǎn)分割部分反悔，則實質(zhì)上是否定了原來的離婚協(xié)議。一般情況下，當(dāng)事人是否同意離婚、在什么條件下同意離婚都是多方考量的結(jié)果，一方將自己所有的財產(chǎn)約定給對方所有或放棄原本可以分割的某項共有財產(chǎn)，以達到離婚的目的或達到盡快離婚的目的，是當(dāng)事人的真實意愿，并不違反法律，理應(yīng)產(chǎn)生拘束力。如將離婚與財產(chǎn)分割協(xié)議分開處理，在解除身份關(guān)系后，允許當(dāng)事人依據(jù)贈與合同撤銷財產(chǎn)部分的約定，則必然導(dǎo)致對另一方當(dāng)事人的不公。

最后，即使離婚協(xié)議中明確財產(chǎn)約定為一方對另一方的贈與，也應(yīng)將該贈與行為視為一種特殊的贈與，即為履行道德義務(wù)的贈與。此類贈與行為即使沒有交付，贈與人也不享有任意撤銷權(quán)。 

綜上所述，離婚協(xié)議應(yīng)當(dāng)適用民事法律行為的基本準則，但這并不能得出離婚協(xié)議中的財產(chǎn)部分當(dāng)然可以適用《合同法》，更不能將離婚財產(chǎn)分割協(xié)議直接比照某類合同處理。

三、離婚協(xié)議涉及第三人的效力

離婚協(xié)議是夫妻雙方就離婚及財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等事項達成的協(xié)議，根據(jù)合同相對性理論，效力僅限于當(dāng)事人雙方。但是，在現(xiàn)實生活中，離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方的財產(chǎn)歸屬子女的情形并不少見。關(guān)于離婚協(xié)議涉及第三人的此類約定的效力，學(xué)界和司法實務(wù)中都存在著不同的認識。

離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方的財產(chǎn)歸屬子女，學(xué)界多數(shù)觀點視為父母對子女的贈與行為，適用《合同法》對贈與合同的規(guī)定。據(jù)此，如未交付，贈與人享有任意撤銷權(quán)。[5]這一觀點值得商榷。民法之贈與行為是贈與人向受贈人所為的并為受贈人接受的意思表示。離婚協(xié)議無論約定雙方財產(chǎn)歸屬子女，還是一方財產(chǎn)歸屬子女，均屬夫妻雙方分割財產(chǎn)的行為，非民法之贈與行為。將財產(chǎn)約定歸子女所有性質(zhì)上同樣屬于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議屬于附隨的身份法律行為，在效力上從屬于離婚行為。如前文所述，一旦離婚行為生效，附隨的財產(chǎn)協(xié)議一并生效，對協(xié)議當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，當(dāng)事人不得單方面變更或撤銷。據(jù)此，當(dāng)事人同樣不能以贈與行為未交付為理由主張撤銷該協(xié)議，理由同上。

離婚協(xié)議如約定一方特定財產(chǎn)歸屬子女，實際上是一方向相對方允諾，將向子女給付指定財產(chǎn); 如約定雙方特定財產(chǎn)歸屬子女，實際上是雙方分別向相對方允諾，將向子女給付指定財產(chǎn)之二分之一份額。因此，離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方財產(chǎn)歸屬子女，應(yīng)視為夫妻一方或雙方允諾向第三人給付，屬于向第三人給付的合同。

離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方財產(chǎn)歸屬子女，與其他向第三人給付合同相比，其特點在于:(1)屬附隨合同；(2) 第三人為子女；(3)如約定雙方財產(chǎn)歸屬子女，則合同雙方均須向第三人給付。那么，夫妻一方或雙方協(xié)議離婚后，不向子女為協(xié)議允諾之給付，作為第三人的子女有無給付請求權(quán)就成為需要探究的問題。

根據(jù)合同理論，判斷向第三人給付合同之第三人有無請求權(quán)的根據(jù)，就是合同是否包含向第三人之允諾，無此允諾，向第三人給付合同就是“經(jīng)由指令而為給付”合同，第三人無請求權(quán)，非受益人；有此允諾，向第三人給付合同就是利他合同，第三人有請求權(quán)，是受益人。[6]某些法律制度的宗旨是為第三人設(shè)定對債務(wù)人的受益請求權(quán)，如保險、信托等，為實現(xiàn)其宗旨，節(jié)約交易成本，債務(wù)人向債權(quán)人作出允諾時，法律推定向第三人作出允諾，第三人因此而取得對債務(wù)人的請求權(quán)。離婚協(xié)議約定夫妻一方或雙方財產(chǎn)歸屬子女，探究其本意，是夫妻雙方就離婚時財產(chǎn)歸屬而向?qū)Ψ剿髦手Z，屬“經(jīng)由指令而為給付合同”。據(jù)此，協(xié)議離婚后，一方或雙方不向子女為協(xié)議允諾之給付，子女無請求權(quán)。如一方不為給付，一方構(gòu)成違約，另一方有權(quán)請求其向子女給付； 如雙方均不為給付，雙方均構(gòu)成違約。無論一方違約還是雙方違約，均適用《合同法》對違約的規(guī)定。夫妻離婚后協(xié)商變更離婚協(xié)議的，同樣適用有關(guān)合同變更的規(guī)定，不受第三人的限制。

注  釋:

[1]參見楊曉林:《訴前離婚協(xié)議的性質(zhì)和效力的探討》，載賈明軍主編: 《婚姻家庭糾紛案件律師業(yè)務(wù)》，法律出版社2008 年版。

[2]參見孫瑞璽:《離婚協(xié)議的性質(zhì)及效力》

[3]參見史尚寬:《親屬法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第9頁。

[4]參見張翊雯:《離婚協(xié)議中的贈與條款撤銷問題探析》，載《人民法院報》2008年10月28日第6版。

[5]參見楊慧文、郭曉菊:《離婚調(diào)解協(xié)議中房產(chǎn)贈與約定法律問題探析》，載《人民法院報》2009年1月13日第版。

[6]參見李錫鶴:《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第217、218頁。