引言：一則案例引發的思考

甲公司向某銀行借款1500萬元，乙、丙公司為甲公司提供擔保。由于甲公司到期未能償還銀行借款，該銀行以甲、乙、丙公司為被告起訴至法院要求甲公司還款，乙、丙公司承擔擔保責任。在訴訟中，甲公司法定代表人吳某稱其向銀行提供的公司財務報表是虛假的，且銀行是明知的，但沒有向擔保人說明。銀行則稱并不知道吳某提供虛假財務報表行為。兩擔保人堅持認為吳某與銀行惡意串通，騙取擔保轉嫁風險，吳某的行為涉嫌犯罪，強烈要求法院遵循"先刑后民"的司法原則，將案件移送至公安機關先行偵查處理。此案的處理是先行移送至公安機關進行犯罪偵查還是作為民事案件直接審理陷入僵局。

現代國家之法律體系乃是以部門法為基礎，但是現實發生的案件卻復雜多樣，未必以某一部門法為界址，一個案件涉及多個部門法較為常見，刑民交叉案件是最具代表性的類型。由于受多重因素的影響，多年來司法實踐中一直沿用"先刑后民"的原則來處理刑民交叉案件。其實，對于刑民交叉案件的處理遠非"先刑后民"能一言概之，刑民交叉案件的處理在司法實踐中是急需加以研究并達成共識的論題。刑民交叉案件的處理是一個國家刑罰權和被害人合法權益如何得以衡平保護的命題。（1）本文以衡平保護理念為思考基點，對刑民交叉案件的處理模式加以梳理，力圖探明問題解決的路徑，以期能對司法實踐中刑民交叉案件的處理提供借鑒參考。

一、眾說紛紜：實踐中刑民交叉案件處理模式之爭

對刑民交叉案件的處理，自上世紀八十年代以來，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部先后單獨或聯合發布了一系列規范性文件。（2）在理論界，對該問題也是各抒己見、爭議紛呈。

（一）"先刑后民"模式

1985年8月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》規定，各級人民法院在審理經濟糾紛案件中，如發現有經濟犯罪，應將經濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安或檢察機關偵查起訴。1985年12月9日最高人民法院《關于審理經濟糾紛案件發現違法犯罪必須嚴肅執法的通知》規定，人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現經濟犯罪應按照刑事訴訟法規定的程序，把有關犯罪線索和材料及時移送公安機關或人民檢察院查處。從上述通知不難看出，人民法院在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪時，民事案件應絕對服從刑事案件的需要，即在實體上要求"重刑輕民"，在程序上強調"先刑后民"。

長期以來，"先刑后民"在刑民交叉案件的處理中被奉為一項基本原則，甚至在司法實踐中得到無限擴大。傳統法理學認為，"先刑后民"主要基于兩個理念：一是公權與私權并存時，強調公權優先于私權，更深層次原因是國家本位主義，即國家利益高于個人利益。二是公平與效率關系上，強調效率優先。在刑事訴訟中，立法者關注的是國家資源的大量投入，強調有效及時處理刑事案件，所以民事訴訟要在刑事訴訟啟動后才能進行。因此在學界，也有學者在對其內涵、普適性、價值基礎以及制度重構進行分析基礎上給予支持。（3）該學者以"先刑后民"原則在實踐中凸顯的一系列悖論為切入點，從正面予以回應并逐一澄清，進而為"先刑后民"正名。

（二）"刑民并行"模式

1987年3月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》第三條規定，人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現經濟犯罪時，一般應將經濟犯罪與經濟糾紛全案移送，如果經濟糾紛與經濟犯罪必須分案審理的，或者是經濟糾紛審結后又發現有經濟犯罪的，可只移送經濟犯罪部分。該通知在固守"先刑后民"的同時，也作出了可以"分案審理"的例外規定。1997年11月25日最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》第三條第三款第一次以司法解釋的形式，要求人民法院在審理存單糾紛案件過程中，如不以刑事案件審理結果為依據時，存單糾紛的處理不受刑事案件的影響，可獨立運行，即可以"刑民并行"。

從法律體系整體而言，刑事訴訟法與民事訴訟法在位階關系上地位平等，因此也有學者認為處理刑民交叉案件應獨立運行。（4）即在刑民交叉案件的法律適用上并無絕對的先后順序，從制度功能而言，刑事訴訟的法律效果在于懲罰，民事訴訟的法律效果在于救濟。制度功能的迥異說明刑事訴訟與民事訴訟存在質的區別，也決定了兩種訴訟程序獨立運行以實現懲罰與救濟兩種不同法律效果的必然性。

（三）"先民后刑"模式

"先刑后民"、"刑民并行"模式在上述有關規范文件中有明確規定，"先民后刑"模式雖然沒有規范性文件的直接支撐，但在司法實踐中也大量存在。此外，在"先刑后民"一度為各界所批判與詬病的集聚中，學界支援"先民后刑"的聲音順勢而起并開始逐漸凸顯。有觀點指出，在面對刑民交叉案件時適用法律是"先刑后民"還是"先民后刑"或者第三種辦法，體現著一個社會的價值理念。該論點在民法是社會價值實現的基礎、契約自由的崇高性、公民權利的重要性、法益侵害是刑法的基石等理論基礎上得出結論：正在進行法治建設的中國社會，不僅要提倡一種民本思想，還要在法律活動中實踐這種思想，對于法律活動中要的不是承認權利，而在于恰當的配置權利。（5）該種觀點在私權基礎理論上給人一種處理刑民交叉案件應該"先民后刑"的強烈印象。無獨有偶，學者李蘭英、陸而啟在《從技術到情感：刑民交叉案件管轄》一文中認為，司法與戲劇都是以臺上表演、宣講臺詞的形式表達人性化情感。司法入口的刑民二分法與司法過程的邏輯三段論一樣不能排除情感因素作用，刑民交叉案件顯然是在嚴格刑民二分法觀點透視下的模糊和邊緣地帶，在不能區分刑民交叉案件的情況下應遵循"超越極端、回歸情感"的思路。（6）即采用"民事優先"的問題解決模式，從而達到糾紛的妥善解決。此外，如果說強調自由意味著個人本位主義，強調秩序代表著社會本位的話，尋求秩序保障與自由價值的平衡是個人本位主義與社會本位主義的折中。因此有學者認為，從秩序與自由，刑罰之謙抑精神來分析，選擇"先民后刑"模式處理刑民交叉案件是平衡秩序價值與自由價值的最佳選擇。（7）該觀點雖然具有一定的合理性，但敘述上將程序價值與自由價值采用量化式比較顯然欠妥當。

二、辯證思考：刑民交叉現象的本質及刑民責任的功能解析

在處理刑民交叉案件的法律適用上，民事程序與刑事程序孰先孰后是一個難以達成共識的話題。要解決這個問題先必須弄清刑民交叉現象的本質及刑民責任的功能。

（一）刑民交叉現象的本質

1.刑民交叉源于刑、民事法規的競合。法規競合本源于立法，其具體樣態可以是同一法律部門內的沖突性競合，也可以是出現在不同法律部門間的非沖突性競合。法律部門內部的法規競合只能擇一適用，例如合同責任與侵權責任的競合，請求權的相互沖突，法律要求受害人只能選擇其一行使。在法律部門間發生法規競合，在適用法律時則不存在選擇其一而是同時適用，這種競合實質上是刑法與民法調整的法律關系競合。

2.刑民法規的競合本質是刑民責任的聚合。不同法律部門之間的責任聚合，是指同一法律事實分別違反了不同的法律部門的規定，導致多種性質的法律責任并存的現象。與責任競合不同，聚合中的責任是不同性質的責任，需要"一并承擔"，而責任競合是同種性質的責任，應"擇一承擔"。（8）刑民交叉現象即為刑事責任與民事責任的聚合。

（二）刑民責任的功能解析

刑民責任分化的基本完成是近代的事情，這種責任的分化成為公法與私法分化的重要內容之一。刑民責任的性質不同，決定了其在各自領域中發揮的作用亦不同。簡單來說，刑民責任功能區別在于：民事責任以補償性功能為基礎，而刑事責任則兼具懲罰性與預防性功能。（9）具體而言：首先，民事責任具有彌補已經發生損害的這種機能。因此，其范圍只能以已經發生損害的程度為基礎。而刑罰除了具有報應這種懲罰性的特征，還具有保護法益這種預防性的特征。因此，刑事責任的基礎，不僅僅是過去已經對法益實施的侵害，而且也能從威脅法益的可能性中來尋求。其次，民事責任是直接為保護被害人的利益而服務的，因此必須最大限度地確保這種意圖的實現。所以，民事責任中部分地采用了結果責任或者無過失責任的責任原則。而在刑法上，體現的是責任主義的原理，只承認主觀責任和個人責任。而且在損害賠償與被害人的關系上，民事責任存在著"過失相克"原理適用的空間，刑事責任則沒有。最后，由于民事責任具有救濟的功能，因此，在民事責任的場合，責任和損害賠償數額必須相應，對損害以外的因素幾乎不用考慮。而刑罰雖然具有懲罰已發生行為的特征，但也具有警示再犯的預防機能。因此，在刑事責任的場合，除了懲罰犯罪外，改造、教育犯人的刑事政策考慮也對刑罰的量有影響。

（三）對"先刑后民"及"先民后刑"的理性解讀

既然刑民責任有著不同實踐功能，那么二者不能偏廢其一。在刑民責任聚合的案件中，我們不能過分強調公權或私權的優先性。那種認為"先刑后民"原則是公權優于私權的觀點實際上只是看到了表面現象，并沒有抓住問題的實質。所謂"公權優先"抑或"私權優先"，是在公權與私權發生直接沖突的情形下進行價值選擇的一種準則。在"先刑后民"原則中，似乎并沒有出現公權與私權直接沖突的情形，并不是說為了追求公訴（公權）就不允許受害人主張民事賠償（私權），二者并不矛盾，因此并不存在公權優先的問題。此外，將程序在適用順序上的先后折射為對公權或者私權的重視與否似乎有些牽強，權益實現的先后才是關鍵所在。例如我國刑法第36條規定："承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。"此條款反映出在公權行使與私權救濟上，私權的實現是優先的，因此"先刑后民"模式并不一定意味著公權優于私權，更不能把"先刑后民"等同于"只刑不民"。

此外，亦不能過度強調公民私權的重要性進而主張"民事優先"的糾紛解決模式，同樣不能把"先民后刑"理解為"只民不刑"。民事責任不應該且事實上也不具備消解刑事責任的機能和功效。也許有人主張，在大量刑民交叉的經濟糾紛案件中，被害人的現實利益賠償比施于加害人國家刑罰權更有利于保護民權。事實的確如此，但如果案件本身性質是刑事犯罪而只追究民事責任，則刑罰預防犯罪的效果無以發揮，個案被害人的利益是得到了充分的保護，但卻置善良公民的利益于不顧，不利于遏制類似案件的再次發生，損害的將是更多人的合法權益。刑罰權的實施過程就是社會利益維護的過程，過分強調私權而忽視公權是對更廣泛私權的潛在侵蝕與戕害。

三、權益衡平：刑民交叉案件類型及處理的基本理念

（一）刑民交叉案件的存在類型

在司法實踐中，刑民交叉案件紛繁復雜，表現形式各式各樣。刑民交叉案件就其實質而言是刑、民法律事實之交叉。（10）關于刑民交叉案件的種類，概括而言可以劃分為三大類：第一類是法律事實牽連型。因行為主體實施不同法律事實分別涉及刑事法律關系和民事法律關系，但法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件。顯然，本文引言部分所舉案例應屬此種類型。第二類是法律事實競合型。因同一法律事實同時侵犯了刑事法律關系和民事法律關系，即行為主體所為的特定法律事實被刑事法律和民事法律雙重評價，進而產生的刑民交叉問題。第三類，行為主體為一個特定的法律事實，只是這一特定事實難以被確定屬于民事法律關系范疇還是刑事法律關系范疇，從而形成刑民案件的交叉。值得注意的是，此種類型出現的原因不在于法律事實的復雜性，而在于認定該法律事實的準確性和確定性，其并不是法律規范本身的瑕疵，而是法律事實認定以及裁判主體問題識別意識和技巧的問題，因此不是嚴格意義上的刑民交叉問題。

（二）權益衡平理念的理論基礎

平等是現代法律的靈魂。法國哲學家皮埃爾·勒魯曾言："在刑法方面，人們注意什么呢？毫無疑問他們是根據一種原則進行調節的，他們根據某個普遍的、神圣的、銘刻在他們心中的概念去制定立法。這個原則，就是平等。創造權利的東西恰恰就是確認人們的平等。這種確認的平等優先于司法，是平等創造了司法和構成了司法。"（11），在刑民交叉現象下，平等的觀念進一步深化就是平衡，一種對社會利益與被害人保護的平衡。所謂平衡，主要是一種價值觀念上的取舍，是一種價值上的平衡。就功能而言，平衡是一種手段，即經過衡量后所達到的一種狀態，其目標即為相關主體的利益都處于最佳狀態。

馬克思在批判黑格爾關于市民社會與國家關系的唯心主義觀點時同樣指出，市民社會需要一套獨特的政治制度，這套獨特的政治制度在刑法領域的體現是：要求刑法對市民本身尊重，以人為本，置公民與國家主體平等的地位；要求刑法充當起最后保障法的作用，同時恪守謙抑的價值準則。于是，平等、衡平等原本屬于市民社會的美德便開始成為市民社會對刑法的要求。（12）從某種意義而言，這種論述可視為國家刑罰權與被害人合法權益衡平保護理念的雛形。

（三）衡平保護乃刑民交叉案件處理的基點

刑民交叉案件的處理是一個國家刑罰權和被害人合法權益如何得以衡平保護的命題，刑民交叉問題需要用權益平衡理念來解決。長期以來，人們對該問題的認識不盡一致。隨著近年來市場化、法制化進程的不斷深入，人們對私權利越來越重視，以保護公權力為核心的刑法和以維護私權利為核心的民商法之間的關系呈現出無處不在的復雜性。（13）因此，妥善處理好民事糾紛與刑事犯罪的交叉問題，對于打擊犯罪和保護當事人合法民事權益，達致權益的平衡保護尤為重要。

如何塑造刑民交叉案件中的平衡保護路徑，總的原則應該是具體問題具體分析，而不是過度強調刑事或民事程序任何一面。從專業的角度來看，是不是刑事法律的視野與民事法律的視野就一定存在較大的差異呢？有些學者常常刻意追求兩者的差異，在強調實質認證與注重形式認證中游走。其實，應該盡可能追求二者之間的協調統一性。往往被稱之為差異性的地方實際上是有其共性和相融的。（14）在刑民交叉案件中，刑事法律與民事法律對特定行為的規制其價值追求是一致的，或者說其目的與結果往往并不矛盾。處理刑民交叉案件并無絕對的"先刑后民"原則，亦無絕對的"先民后刑"原則，或者說上述兩原則并無普適性。要在實行中控制其弊端、弘揚其優勢，即在國家刑罰權的實現與被害人權益保護上達到平衡應成為處理刑民交叉案件的基本理念。

四、路徑選擇：刑民交叉案件處理的具體方法

在刑民交叉案件的處理中應具體問題具體分析。應當考慮刑事法律關系體現道義關系的懲罰性和民事法律關系體現功利關系的補償性有效統一，考慮社會效果與法律效果的有機統一，考慮效率原則與公平原則的統一。結合如前所述關于刑民交叉案件的種類，處理刑民交叉案件的程序選擇理應遵循如下途徑：

（一）"法律事實牽連性"的處理方法

對于"法律事實牽連型"刑民交叉案件，應以"刑民并行"為原則，"先刑后民"、"先民后刑"是例外。法律事實牽連而形成的刑民交叉問題，刑事、民事法律事實并非基于同一客觀事實產生，二者各自獨立。在事實的查明上，一般也不存在誰先誰后的問題。刑法與民法追究的也是兩種不同性質的法律責任，因而二者不存在相互替代的問題。基于此，"法律事實牽連型"刑民交叉案件原則上應實行"刑民并行"，即民事訴訟、刑事訴訟同時存在、同時進行、互相獨立。原則之外有例外，既然刑民案件在事實方面存在交叉、牽連，就有可能出現"一案的審理必須以另一案的審理結果為依據"的情形,具體包括一案的審理以另案所查明的事實或者以另案的認定結論為依據兩種情況。此時變通采用"先刑后民"或"先民后刑"的方式，則更加有利于案件的正確處理。

（二）"法律實事競合型"的處理方法

對于"法律事實競合型"刑民交叉案件，應以"先刑后民"為原則，"刑民并行"、"先民后刑"是例外。原因是刑事、民事法律事實是基于同一客觀事實產生，相關案件事實的查明，對刑民案件的處理均有關鍵性作用。而在刑事訴訟中，有國家偵查機關的介入，取證能力較強，取證要求以及證明標準更高，因而選擇"先刑后民"往往有利于案件事實的查明，也能夠避免民事訴訟在事實認定上出現偏差。另外，刑事訴訟也可以直接解決部分物質損失的追償問題。對因犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受的物質損失，可以在刑事訴訟中通過公安機關追繳、退賠來解決，不必另行提起民事訴訟，既有利于訴訟效率的提高、司法資源的節約，也有利于被害人的及時救助。當然，運用該原則應當防止利用刑事訴訟惡意阻止民事訴訟的傾向。盡管民事案件也須依賴于刑事案件的判決結果，但是刑事訴訟出現惡意阻止民事訴訟或者長期不能審結時，不能再機械固守"先刑后民"，而應允許被害人單獨提起民事訴訟的方式，及時獲得司法救助。這種做法在司法實踐中已經出現，并取得了良好的社會效果。

（三）其他特定類型的處理方法

當然，司法實踐中同樣存在適用"先民后刑"原則處理刑民交叉問題的情況。當民事案件的審理結果影響到刑事案件罪與非罪或量刑輕重時，宜采用"先民后刑"原則。這主要適用于知識產權糾紛和其他一般產權糾紛。因為知識產權犯罪要以存在侵犯知識產權的事實為前提，這一事實嚴重到一定程度才能構成犯罪。而不能通過直接認定知識產權犯罪存在來倒推侵權事實的存在。另外就是確權糾紛案件，產權、股權的確認是一個純粹的民事法律問題，在民事糾紛沒有解決時貿然地刑事介入，在認定犯罪上可能發生根本的錯誤。（15）因此，在有產權糾紛的情況下，首先應當確認產權，之后再確定是否涉嫌犯罪。

按照以上論述，對于引言中所涉及的案例，筆者認為可以按照刑民并行的模式來處理。從事實角度來看，甲公司向銀行借款1500萬元，乙、丙公司提供擔保為既定法律事實，法定代表人吳某稱其向銀行提供了虛假的財務報表是另一還未能確認的"法律事實"，顯然二者屬于不同法律主體所為，即刑事、民事法律關系并非基于同一客觀行為產生，二者各自獨立。況且，在事實的查明上，兩種法律實事并不存在誰先誰后的問題，二者完全沒有依附關系，因此在程序選擇上無先后之必要。此外，刑、民責任屬不同性質的法律責任，因而二者不存在相互替代的問題。甲公司的還款責任必然要依法承擔，而吳某是否要承擔刑事責任還需進一步確認。換言之，即使吳某承擔刑事責任也并不影響甲公司承擔的民事責任，即二者并無沖突。因此，按照"刑民并行"原則處理應屬最佳選擇。

結  語

刑民交叉案件是一種較為復雜的現象，對其處理程序模式的選擇，蘊含著司法者對權益平衡保護法治理念運用的高超智慧與技巧。司法制度必須始終貫徹權益平衡保護的法治理念，才能確保司法制度的公平與公正。面對刑民交叉案件，是采取"先刑后民"模式還是"先民后刑"模式抑或"刑民并行"模式，還需具體問題具體分析，無論是實行那種模式都有一定的基礎性和可行性，但每一種模式又不能涵蓋所有的刑民交叉案件。不同的刑民交叉案件的基礎屬性不同，其具體適用模式也應有所不同。與此同時，應以權益平衡保護為軸心塑造合理的刑民交叉案件解決之司法程序，在刑民關系的處理上，盡力使兩者相互協調、趨向融合。