隨著經濟的不斷發展，企業法人這一更高級的組織形態應運而生。但是傳統的個人獨資企業卻并沒有因此而衰落，而是在現代企業產權制度的框架下，緊抓國家政策對中小企業發展的傾斜，不斷的發揮其經營方式的優勢作用，實現了個人獨資企業的蓬勃發展。但于此同時，《個人獨資企業法》因法律固有的滯后性導致了某些法律規定上的缺位，如該法對個人獨資企業轉讓制度的規定不明晰，只在第17條中籠統地規定"個人獨資企業投資人對本企業的財產依法享有所有權，其有關權利可以依法進行轉讓或繼承。"而對轉讓經營時的債權債務的處理未作詳細規定，導致變更后的個人獨資企業與原債權人、原債務人之間以及個人獨資企業轉讓人與受讓人之間糾紛數量不斷增加，而在適用法律時無法明確。本文主要從探討關于個人獨資企業營業轉讓的相關問題，以期為今后對相關法律的修改和完善提出一方面的建議。

一、個人獨資企業營業轉讓的原則

我國《個人獨資企業法》調整的對象是個人獨資企業法律關系，它的適用范圍是依照該法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。一般的，個人獨資企業營業轉讓的形式為兩種，一是全部轉讓，原投資人退出企業，由新的投資人進行工商登記變更，企業性質和名稱不改變，僅僅只是由新的投資人對個人獨資企業的整體（包括全部資產和企業經營所需的一切部分）接收；另一種是部分轉讓，是原投資人僅將企業營業部分轉讓出去，自己并不退出企業，此種情形將出現多個投資人，從而導致企業類型的根本改變。

這里有必要簡要區分一下個人獨資企業與公司、合伙企業這三種以營利為目的的經營實體在財產關系、責任形式上的不同。首先，公司的財產獨立于股東的個人，股東以其出資額為限，對公司承擔責任，即負有限責任。其次，合伙企業合伙人的財產與合伙企業的財產相對分立，當合伙企業財產不足以清償合伙企業債務時，合伙人以其投入合伙企業的財產以外的其他財產對合伙企業債務負連帶清償責任。最后，個人獨資企業投資人的個人財產與企業財產不分離，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任。

另外，個人獨資企業只有一個法定的投資人而沒有投資份額之分，故不能形成股權機制。因此，為保證不因轉讓行為而有損于其投資主體單一性的機制，個人獨資企業經營（包括企業資產、商號，下同）轉讓只能遵循整體處分原則以保持其獨資的法律性質。部分轉讓的結果必將使得企業中形成兩個或兩個以上的投資人，企業性質將由個人獨資轉變為合伙企業，從而失去個人獨資企業存在的法律意義及其特有的優勢作用。

二、個人獨資企業營業轉讓的債權歸屬問題

目前國際上對于企業營業轉讓前債權歸屬的立法主要存在以下兩種立法例：

1、債權歸于受讓人

我國澳門地區及德國采用此種立法例。如《德國商法典》第 25條 就規定了營業轉讓前的債權原則上自動歸于受讓人，同時對另行約定的情形作了詳細說明。

2、債權仍歸轉讓人

此種立法例典型代表為日本和韓國，如《韓國商法典》第43條 規定了營業轉讓前的債權原則上仍歸轉讓人，債務人就個人獨資企業營業轉讓權的債權應向轉讓人進行清償。只有在債務人向受讓人清償時是善意且無過失的時候才發生債務清償的效力，否則不帶來清償責任的消滅。

本文認為，個人獨資企業營業轉讓從實質上說屬債的轉讓過程，轉讓人與受讓人之間通過合意的形式對企業經營權的行為是合法的合同行為，在沒有特別法規定的情形下，應受我國合同法的規范和調整。《合同法》第80條規定了債權人轉讓權利的，應通知債務人。但個人獨資企業作為經營實體，其所涉及到的債權債務關系較為復雜，且個人獨資企業營業轉讓前的債權歸誰所有，在實質上并未對債務人產生影響，亦不會因債權的轉移而增加債務人的負擔。所以上述兩種債權歸屬方式都是可以接受的，關鍵在于法律應通過明確的方式加以規定，從而對社會經濟活動中此類問題給與明確的指引和規范，對此，本文提出如下幾點建議：

第一，充分尊重當事人之間的約定，對約定債權轉讓給受讓人的情況，應對第三人盡到通知義務，否則第三人基于善意的清償行為將被認定為有效。

第二，當事人沒有就債權歸屬進行約定的，債權仍歸轉讓人所有。因為個人獨資企業中投資人個人財產與企業財產并未分離，在企業營業轉讓前的債權實際上亦屬轉讓人的經濟利益。如當事人沒有在轉讓營業時對這一財產進行約定，即相當于轉讓人并未對這一經濟利益進行處分，故原則上債權仍應歸于轉讓人所有。

第三，當事人沒有約定債權歸屬，善意第三人向受讓人清償債務的應認定為有效。一般情況下，第三人是基于企業之間的經濟關系產生債務，故而其在履行清償責任時一般不清楚投資人變更的情況（即使投資人已經到工商登記處辦理變更登記，第三人基于對企業名稱、帳戶等情況的一般認識，亦不適宜賦予其太高的注意義務），其向受讓人清償債務的行為有效。當然，于此同時應賦予轉讓人向受讓人追償的權利。

三、個人獨資企業營業轉讓的債務承擔問題

個人獨資企業營業轉讓中最大的糾紛還是轉讓前債務承擔的問題，各國立法對這一問題的規定也不盡相同，主要有以下兩種情況：

1、受讓人有條件的承擔營業轉讓前的債務。此種立法主要存在于大部分的大陸法系國家，如韓國、德國以及我國澳門地區。此種立法規范下，法律規定原則上營業轉讓前的債務由受讓人承擔，但在下列兩種情形下可免除其清償債務的責任：一是在進行工商變更登記時受讓人明確表達了不承擔轉讓前債務的意思表示；二是轉讓人或受讓人及時通知了第三人的。由于以上兩種免責事由的存在，導致在實際操作中受讓人都會作不承擔轉讓權債務的意思表示，從而實質上形成了由轉讓人承擔債務的事實。此種立法規定的方式對受讓人較公平，但有可能導致轉讓人惡意轉讓，使得第三人債權得不到實現的現象產生。

2、受讓人應承擔營業轉讓前的債務。此種立法規定主要是從企業的獨立性出發，規定不論企業投資人是否變更，統一由企業現經營人承擔債務。這種立法例主要存在于我國香港地區及大部分英美法系國家。這種立法事實上是對受讓人的不公，特別是在轉讓人與受讓人并未對債務承擔進行約定，轉讓人亦未對債務部分給與受讓人相應對價的情況下。這種不公可能會嚴重影響到受讓人對獨資企業的經營，同時也并不能避免轉讓人與受讓人之間的惡意轉讓行為。

第一部分中已對個人獨資與公司、合伙企業在財產關系、債務承擔形式作了區分，個人獨資企業是以該企業名義進行經營活動，所形成的債務事實上也是該企業投資人個人的債務，獨資企業的投資人對債務承擔無限責任。同樣的，轉讓人和受讓人之間對營業轉讓中的債務轉移行為應受我國《合同法》第84條規定的制約，債務的轉移必須告知第三人并經其同意。但另一方面又不能忽視個人獨資企業作為一個獨立的經營實體在經濟活動中的獨立地位，故而本文認為對營業轉讓前的債務承擔問題應根據不同情況進行綜合認定：

（一）無法律明文規定前提下應由轉讓人承擔營業轉讓前的債務

1、公平原則下的債務分配。雖然營業轉讓并不導致個人獨資企業商事主體資格的消滅，而僅是由不同投資人對原有企業經營權的延續。但因為個人獨資企業沒有獨立的財產，投資人要以其個人財產對企業債務承擔無限責任，使得該獨資企業的債務與投資人債務最終責任融為一體。個人獨資企業營業轉讓前的債務是由原投資人經營形成，基于公平原則，在轉讓人并未向受讓人就相應債務部分支付等價經濟利益時，原投資人理應對債務承擔清償責任，合法受讓人對原投資人經營期間的經營活動不具有決定權，對轉讓前的債務亦不承擔清償責任。

2、訴訟中主體認定問題。個人獨資企業營業轉讓僅是企業投資人的變更，并不影響轉讓前后其商事主體資格，亦不影響投資人以其個人財產承擔無限責任的責任形式。一般的，獨資企業被合法轉讓時，經營行為及債權債務已相對明確，轉讓人、受讓人與第三人并不存在法律上的債務牽連關系，故不存在轉讓人與受讓人之間債務連帶清償責任的法律關系。當債權人以個人獨資企業提起訴訟的，為查清案件事實，法官可對原告釋明是否追加轉讓人為共同被告。

3、受讓人債務清償后的追償權。一般的，為保護債權人的利益，獨資企業在營業轉讓時，應當到登記機關辦理變更登記，受讓人應當在登記時聲明是否承擔轉讓人的債務。同時，轉讓人和受讓人應當發出轉讓公告并通知轉讓前的債權人。如受讓人不愿承擔獨資企業轉讓前債務，并在法定期限內履行了聲明、公告和通知義務的，受讓人不受債權人追索，仍由轉讓人承擔；如受讓人向第三人承擔的債務屬個人獨資企業營業轉讓前的債務，其在債務清償后有權向轉讓人追償。

（二）營業轉讓行為應受合同法債之保全制度的制約

為防止個人獨資企業的投資人出于逃避債務清償之目的而以明顯不合理的價格轉讓或無償處分獨資企業致使其債務清償能力下降，損害債權人利益的，轉讓人與受讓人之間的轉讓應當受到合同法有關債的保全制度的制約，債權人可以行使對個人獨資企業轉讓的撤銷權。

（三）建立營業轉讓公告制度，明確債務承擔

1、根據債務轉移的原理，為防止不必要的經濟糾紛影響個人獨資企業的正常運行，在營業轉讓時轉讓人或受讓人應就債務的承擔進行約定，若約定仍由債權人承擔，則可在轉讓對價中剔除相應轉讓費用，當第三人向受讓人主張債權時，受讓人應告知第三人實際債務承擔人；若約定由受讓人承擔的，應告知債權人并征得其同意。

2、建立營業轉讓公告制度。個人獨資企業作為一種經營實體，其所涉及的債務人可能較多，而且范圍不固定。為將個人獨資企業營業轉讓情況及債務承擔情況及時告知債權人，應建立營業轉讓公告制度，及時告知債權人相關情況，明確轉讓人和受讓人的權利、義務，同時確保債權人及時準確的向轉讓人或受讓人主張權利。

當然，目前我國相關的民事法律尚未對個人獨資企業營業轉讓問題作出明確的規定。雖然《合同法》對合同債權、債務轉讓作了相關規定，但個人獨資企業作為獨立的經營實體，投資人對企業債務承擔無限責任的特殊性質決定了其在轉讓過程中與合同權利義務的轉讓存在差別。因此本文認為，在立法尚未對個人獨資企業營業轉讓做出明確規定情況下，一方面需要通過司法實踐來論證和統一債權、債務認定和歸屬問題，但最終還有待于個人獨資企業法相關司法解釋及規定的出臺，以明確經濟活動行為規范，引導良好社會經濟秩序。

參考文獻：

[1] 《德國商法典》第25條規定：“以原商號、附加或不附加表示繼任關系的繼續生前所取得的營業的人，對原所有人在營業中設定的一切債務負責任。原所有人或其繼承人已同意繼續使用商號的，對于債務人而言，在營業中設定的債權視為已移轉于取得人。有另行約定的，另行約定只有在其已登入商業登記簿并且已經公告，或已由取得人或讓與人通知第三人時，才對第三人有效。”

[1]《韓國商法典》第42條第1款規定：“營業受讓人繼續使用出讓人的商號時，關于因出讓人的營業所發生的債權，受讓人也應承擔清償責任。”

《韓國商法典》第43條規定：“在前條第1款的情形下，關于因出讓人的營業而發生人的債權，債務人善意、無過失地向受讓人清償時，有效力。”

[1] 秦康美、王奇.《個人獨資企業營業轉讓法律問題探析》.《福建論壇·人文社會科學版》2009年第3期